Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Szczecinie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 23 czerwca 2015 r.

Sąd Apelacyjny w Szczecinie I Wydział Cywilny

w składzie następującym:

Przewodniczący:	SSA Iwona Wiszniewska
Sędziowie:	SSA Danuta Jezierska SSA Artur Kowalewski
Protokolant:	st. sekr. sądowy Wioletta Simińska

po rozpoznaniu w dniu 11 czerwca 2015 r. na rozprawie w Szczecinie

sprawy z powództwa Syndyka masy upadłości (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w upadłości likwidacyjnej w Z.

przeciwko Miejskiemu Przedsiębiorstwu (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w S.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanej

od wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie

z dnia 19 września 2014 r., sygn. akt VIII GC 79/14

I. zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

1. powództwo oddala,

2. zasądza od powoda na rzecz pozwanej kwotę 7217 (siedem tysięcy dwieście siedemnaście) złotych tytułem kosztów zastępstwa procesowego,

II. zasądza od powoda na rzecz pozwanej kwotę 48.131 (czterdzieści osiem tysięcy sto trzydzieści jeden) złotych tytułem kosztów procesu w postępowaniu apelacyjnym.

SSA A. Kowalewski SSA I. Wiszniewska SSA D. Jezierska

Sygn. akt I ACa 41/15

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 19 września 2014 r. Sąd Okręgowy w Szczecinie zasądził od pozwanego Miejskiego Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S. na rzecz powoda Syndyka masy upadłości (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Z. kwotę 854.609,50 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 28 lutego 2013 roku oraz orzekł o kosztach procesu.

Kwoty tej powód domagał się tytułem rozliczenia kontraktu nr (...) pn. „Rozbudowa, przebudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w S.” zawartego z pozwaną przez wykonawcę działającego w ramach konsorcjum z udziałem spółki (...) jako lidera konsorcjum oraz spółki (...) i H. M. (członkami konsorcjum) - za prace wykonane przez upadłego do dnia ogłoszenia upadłości. Kwestionował on skuteczność złożonego przez pozwaną oświadczenia o potrąceniu w zakresie wierzytelności z tytułu kar umownych naliczonych przez pozwaną w związku ze złożeniem w dniu 23 października 2012 r. oświadczenia w przedmiocie rozwiązania kontraktu z winy wykonawcy.

Nakazem zapłaty w postępowaniu upominawczym z dnia 20 stycznia 2014 r. w sprawie VIII GNc 6/14 zasądzono od pozwanej dochodzoną pozwem kwotę wraz kosztami procesu w wysokości 17.900 zł.

Pozwana zaskarżyła nakaz w całości domagając się oddalenia powództwa oraz zasądzenia od powoda na jej rzecz kosztów procesu. Podkreśliła, że powód nie zakwestionował ani faktu nienależytego wykonywania przez upadłą kontraktu przed ogłoszeniem upadłości, ani treści postanowień umownych statuujących obowiązek zapłaty kary umownej w razie rozwiązania umowy z winy wykonawcy, ani też jej wysokości, czy prawidłowości naliczenia kary. Powód przyjął bowiem, że rozwiązanie kontraktu nastąpiło dopiero na skutek złożenia oświadczenia syndyka o odstąpieniu od umowy w trybie art. 98 ustawy prawo upadłościowe i naprawcze, wobec czego pozwanej co do zasady nie przysługiwało roszczenie o zapłatę kary umownej, z czym pozwana się nie zgadzała.

Sąd Okręgowy ustalił, że w dniu 9 listopada 2010 r. (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Z., (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Z. oraz H. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) Przedsiębiorstwo (...) w S. zawarli umowę konsorcjum. W umowie wskazano, że strony postanowiły wspólnie przygotować i złożyć w Miejskim Przedsiębiorstwie (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w S. ofertę przetargową na zamówienie pt. „Ochrona wód jeziora M. poprzez budowę sieci kanalizacyjnych i przebudowę oczyszczalni ścieków na obszarze aglomeracji , S.”, zadanie 9: rozbudowa, przebudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w S. - kontrakt na wykonanie robót z projektowaniem zgodnie z procedurami FIDIC. W przypadku przyznania kontraktu strony zgodnie postanowiły wykonać prace nim objęte. Liderem konsorcjum strony ustanowiły (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Z.. Aneksem z dnia 9 grudnia 2011 r. strony umowy dokonały zmiany zapisów w zakresie cesji wierzytelności oraz wynagrodzeń w ramach konsorcjum.

W dniu 5 stycznia 2011 r. Miejskie Przedsiębiorstwo (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w S. – jako zamawiający - zawarła umowę nr (...) pn. „Rozbudowa, przebudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w S.” z wykonawcą: konsorcjum firm, które tworzyły: (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Z., (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Z. oraz H. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) Przedsiębiorstwo (...) w S.. Umowa została zawarta na podstawie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego. Środki na realizację zadań zapewnione zostały ze środków Europejskiego Funduszu Spójności w ramach umowy o dofinansowanie projektu „Ochrona wód jeziora M. poprzez budowę sieci kanalizacyjnych i przebudowę oczyszczalni ścieków na obszarze aglomeracji, S.”. Spółkę (...) oznaczono jako „lidera konsorcjum”, a spółkę (...) i H. M. jako „partnerów konsorcjum” oraz wskazano, że wykonawca – konsorcjum reprezentowany jest przez lidera konsorcjum - spółkę (...), upoważnionego do przyjmowania płatności i do kontaktów z zamawiającym. Na mocy umowy zamawiający powierzył wykonawcy zaprojektowanie, wykonanie i ukończenie robót oraz usunięcie w nich wad w pełnej zgodności z postanowieniami kontraktu. Za wykonanie przedmiotu umowy wysokość wynagrodzenie ustalona została na kwotę 45.508.813,39 zł wraz z podatkiem VAT. Zgodnie z umową prace nią objęte miały zostać ukończone w terminie 30 miesięcy, przy czym w myśl klauzuli zwartej w warunkach szczególnych kontraktu (pkt. 8.1) data rozpoczęcia kontraktu winna nastąpić nie później niż 30 dni od jego zawarcia. Inżynierem kontraktu ustanowionym przez zamawiającego w myśl klauzuli 3.1 ogólnych warunków kontraktu wyznaczona została (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w P.. W ramach umowy wiążącymi dla stron były również ustalenia zawarte w ogólnych warunkach kontraktu, nie pozostające w rozbieżności z warunkami szczególnymi określonymi w kontrakcie w zakresie praw i obowiązków stron.

Zgodnie z zapisem klauzuli 15.4 ppkt c) szczególnych warunków kontraktu, zamawiającemu przyznano uprawnienie do żądania od wykonawcy kary umownej w wysokości równej maksymalnej kwocie kar za zwłokę określonej w załączniku do oferty. W ogólnych warunkach kontraktu zapisano, że jeżeli wykonawca nie wypełnia jakiegokolwiek zobowiązania kontraktowego, to Inży­nier może wystosować do niego wezwanie do usunięcia uchybienia i naprawy w ustalonym racjonalnym czasie (klauzula 15.1). Nadto w klauzuli 15.2 przewidziano, że zamawiający będzie uprawniony do wypowiedzenia kontraktu jeśli wykonawca: a) nie zastosuje się do postanowienia klauzuli zabezpieczenie wykonania (4.2) lub do wezwania, do naprawy uchybienia (wydanego na mocy klauzuli 15.1); b) opuszcza roboty, lub w inny sposób jasno okazuje zamiar odstąpienia od wykonywania zobowiązań objętych kontraktem; c(i)) bez racjonalnego usprawiedliwienia nie prowadzi robót zgodnie z rozdziałem 8 - rozpoczęcie, opóźnienia i zawieszenie. Zgodnie zaś z treścią załącznika nr 1 do formularza ofert dla zamówienia maksymalna kara za zwłokę w kontrakcie ustalona została na poziomie 25% zatwierdzanej kwoty kontraktowej (włącznie z VAT). W aneksie nr (...), z dnia 19 kwietnia 2011 r. do umowy nr (...), zatwierdzona kwota kontraktowa za wykonanie przedmiotu zamówienia została określona na kwotę 45.881.836,45 zł, w tym podatek VAT w wysokości 8.579.530,39 zł.

Podmioty tworzące konsorcjum tj. spółka (...), spółka (...) oraz H. M. przystąpiły do realizacji prac objętych umowy nr (...). Część prac w ramach tej inwestycji zlecona została dalszym podwykonawcom, w tym: (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w K., (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w W., Zakład (...) spółce jawnej w S., (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w G., M. C. działającemu jako Firma Handlowo Usługowa (...) czy podmiotowi działającemu pod firmą Zakład (...). Podwykonawcy zostali zgłoszeni zamawiającemu.

Na przełomie sierpnia i września 2012 r. inżynier kontraktu - (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ze względu na brak zadowalającego postępu robót oraz znaczne rozbieżności z harmonogramem bazowym dotyczące kontraktu nr (...), a tym samym zagrożenie nie wykonania umowy wzywał spółkę (...) jako wykonawcę i lidera konsorcjum do przedstawienia programu naprawczego i podjęcia działań umożliwiających ukończenie kontraktu w umówionym terminie. W związku z przekroczeniem parametrów ścieków oczyszczonych, inżynier kontraktu wzywał też do podjęcia w trybie pilnym działań naprawczych w zakresie doprowadzenia procesu technologicznego do stanu zgodnego z kontraktem. Pomimo wyznaczenia kolejnego terminu w tym zakresie spółka (...) nie wykonała zaleceń inżyniera kontraktu. Odpowiadając na wezwania spółka wyjaśniła jedynie, że nie uzyskała przedłużenia umowy kredytowej w związku z czym nie posiada środków finansowcy na prowadzenie bieżącej działalności gospodarczej, to z kolei doprowadziło do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Spółka wyjaśniła również, że do czasu uzgodnienie dalszej formy działalności konsorcjum przedłożenie planu naprawczego nie jest możliwe. W późniejszym czasie tempo prac objętych umową nr (...) realizowanych przez konsorcjum spadło. Nadto od początku września 2012 r. cały personel wykonawcy - poza kierownikiem budowy- został odwołany z placu budowy. Roboty, które miały być wykonywane siłami własnymi wykonawcy nie były w ogóle realizowane. Realizacja prac miała natomiast następować jedynie w oparciu o siły podwykonawców. Zatwierdzeni podwykonawcy nie przystąpili jednak do wykonania robót lub też przerwali roboty już prowadzone. Z zatwierdzonych przez zamawiającego podwykonawców na placu budowy od początku października 2012 r. pozostał tylko jeden podwykonawca tj. spółka (...), która otrzymywała wynagrodzenie bezpośrednio od zamawiającego - spółki Miejskie Przedsiębiorstwo (...). Nadto wykonawca działający w ramach konsorcjum nie regulował płatności zarówno na rzecz zatwierdzonych podwykonawców, jak i na rzecz dostawców materiałów budowlanych.

Zgodnie z rozliczeniem kontraktu sporządzonym przez Inżyniera Kontraktu i zaakceptowanym przez Syndyka Masy Upadłości spółki (...), w drugiej połowie października 2012 r., po upływie ponad 20 miesięcy od daty rozpoczęcia, tj. 2/3 czasu przewidzianego na realizację, zaawansowanie robót wynosiło 18,5 %. Wykonawca opóźniał się z wykonaniem przedmiotu umowy w stopniu uzasadniającym przekonanie, iż nie ukończy prac w umówionym terminie.

W dniu 11 września 2012 r. spółka (...) wystawiła na rzecz spółki Miejskie Przedsiębiorstwo (...) fakturę VAT nr (...) na kwotę 2.494.846,20 zł tytułem: „Wartość wykonanych robót w okresie rozliczeniowym 01.05.2012-31.07.2012 zgodnie z Przejściowym Świadectwem Płatności nr (...) z 05.09.2010 r. Kontrakt „Rozbudowa, przebudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w S.”, kontrakt nr (...) z dnia 05.01.2011 r. wraz z aneksem nr (...) do kontraktu z dnia 19.04.2011 r. Wartość kontraktu netto: 37.302.306,06 zł”. Jako sposób zapłaty wskazano przelew, z terminem płatności zgodnym z warunkami kontraktu tj. 30 dni roboczych.

Postanowieniem dnia 17 października 2012 r. Sąd Rejonowy w Zielonej Górze, sygn. akt V GU 42/12 ogłosił upadłość obejmującą likwidację majątku dłużnika - (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Z., wyznaczając syndyka w osobie D. B.. Postępowanie upadłościowe prowadzane było następnie pod sygn. akt V GUp 10/12.

W piśmie z dnia 23 października 2012 r. skierowanym do (...) spółki z o.o. w upadłości likwidacyjnej, (...) spółki z o.o. oraz do H. M., spółka Miejskie Przedsiębiorstwo (...) wypowiedziała kontrakt nr (...) pt. „Rozbudowa, przebudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w S.”, z winy wykonawcy z zachowaniem 14 dniowego terminu wypowiedzenia. Jako podstawę wypowiedzenia wskazano zapisy klauzuli 15.2 lit. a, b i c Warunków Ogólnych Kontraktu. W uzasadnieniu pisma podkreślono, że na dzień wypowiedzenia kontraktu postęp robót wskazuje na znaczne opóźnienie prac w odniesieniu do przyjętego harmonogramu bazowego. Występuje istotne opóźnienie robót znajdujących się na ścieżce krytycznej kontraktu. Nadto pomimo wezwania przez inżyniera kontraktu, na mocy zapisów klauzul 1.3, 3.1 i 15.1, wykonawca nie przedstawił programu naprawczego. Wykonawca nie dał też jakichkolwiek dowodów wskazujących na podejmowanie działań zmierzających do dotrzymania zobowiązań kontraktowych tj. gotowości do wykonania przedmiotu kontraktu w terminie w nim określonym. W dalszej części pisma stwierdzono, że wykonawca zaprzestał dokonywania płatności zarówno podwykonawcom, jak również usługodawcom i dostawcom materiałów, a roboty na placu budowy, wykonuje jeden podwykonawca, otrzymujący wynagrodzenie bezpośrednio od zamawiającego. Pozostali zatwierdzeni podwykonawcy nie przystąpili do wykonywania robót, bądź przerwali roboty już prowadzone. Aktualny stan zaawansowania robót, jednoznacznie przesądza o braku możliwości ukończenia przez wykonawcę robót zgodnie z kontraktem. Wskazując na powyższe spółka Miejskie Przedsiębiorstwo (...) wraz z wypowiedzeniem kontraktu wezwała wykonawcę do dokonania zabezpieczenia robót oraz placu budowy, a także podjęcia działań zmierzających do zapewnienia bezpieczeństwa nieprzerwanej pracy oczyszczalni ścieków. Pismo z dnia 23 października doręczono spółce (...) w upadłości likwidacyjnej w dniu 26 października 2012 r.

W piśmie z dnia 20 grudnia 2012 r. spółka Miejskie Przedsiębiorstwo (...) wezwała syndyka masy upadłości spółki (...), syndyka masy upadłości spółki (...) i H. M. do niezwłocznej zapłaty kary umownej w wysokości 11.377.203,35 zł, stanowiącej 25% kwoty kontraktowej, naliczonej w związku z rozwiązaniem przez zamawiającego w dniu 5 stycznia 2011 r. kontraktu nr (...) z winy wykonawcy.

W dniu 28 stycznia 2013 r. syndyk masy upadłości spółki (...) wystawił na rzecz spółki Miejskie Przedsiębiorstwo (...) fakturę VAT nr (...) na kwotę 3.639.449,79 zł tytułem: „Faktura końcowa zgodnie z ustaleniami Inżyniera Kontraktu. Kontrakt „Rozbudowa, przebudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w S.”, kontrakt nr (...) z dnia 05.01.2011 r. wraz z aneksem nr (...) do kontraktu z dnia 19.04.2011 r. Wartość kontraktu netto: 37.302.306,06 zł”. Jako sposób zapłaty wskazano przelew z terminem płatności wyznaczonym na 30 dni. Faktura nr (...) wystawiona została w oparciu o wycenę robót sporządzoną przez inżyniera kontraktu - (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością wydaną w dniu 6 listopada 2012 r. według stanu na dzień ogłoszenia upadłości spółki (...). Wycena obejmowała prace wykonane do dnia ogłoszenia upadłości spółki i ich wartość.

Po sporządzeniu wyceny inżynier kontraktu w piśmie z dnia 19 listopada 2012 r. skierowanym do spółki (...) polecił wykonawcy zrealizowanie następujących działań:

- zabezpieczenie wykonanych odcinków robót przed dalszą degradacją i wpływem wa­runków atmosferycznych w odniesieniu do obiektów: nr 1 komora przelewowa - poprzez zasypanie wykonanego uprzednio wykopu do rzędnej min. 30 cm ponad wierzch przebiegającego przez nią kolektora ścieków oraz nr 19 budynek dmuchaw - poprzez tymczasowe zabezpieczenie otworów drzwio­wych i okiennych przed wpływem opadów,

- usuniecie z placu budowy wszystkich materiałów zarówno własnych jak i podwykonawców, wszystkich materiałów rozbiórkowych wraz z ich należytą utylizacją potwierdzoną stosownymi dokumentami, zaplecza własnego wykonawcy, jak i wszystkich podwykonawców, po uprzednim zgłoszeniu tego faktu inżynierowi i zamawiającemu, zgodnie z wcześniej ustaloną procedurą.

Postanowieniem dnia 31 stycznia 2013 r. Sąd Rejonowy w Zielonej Górze zezwolił syndykowi na odstąpienie od zawartych przez upadłego umów w tym od umowy nr (...) pn. „Rozbudowa, przebudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w S.” z dnia 5 stycznia 2011 r. z Miejskim Przedsiębiorstwem (...) spółką z ograniczona odpowiedzialnością w S..

W piśmie z dnia 8 lutego 2013 r. spółka Miejskie Przedsiębiorstwo (...), powołując się na otrzymanie faktury VAT nr (...) jako faktury końcowej, zwróciła się do syndyka masy upadłości spółki (...) o wskazanie, czy należności objęte fakturą i ustaleniami inżyniera kontraktu dotyczą prac wykonanych przez wykonawcę przed dniem ogłoszenia upadłości spółki (...). W odpowiedzi w piśmie z dnia 14 lutego 2013 r. syndyk poinformował, że faktura końcowa dotyczy prac wykonanych przez wykonawcę przed dniem ogłoszenia upadłości.

W piśmie z dnia 25 lutego 2013 r. skierowanym do spółki Miejskie Przedsiębiorstwo (...), syndyk masy upadłości spółki (...) powołując się na postanowienie Sądu Rejonowego w Zielonej Górze z dnia 31 stycznia 2013 r. w sprawie zezwolenia na odstąpienie od zawartych przez upadłego umów, oświadczył, że na podstawie art. 98 § 1 ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze odstępuje od umowy nr (...) pn. „Rozbudowa, przebudowa i modernizada oczyszczalni ścieków w S.” zawartej w dniu 5 stycznia 2011 r. Wskazując na stanowisko doktryny dotyczące regulacji zawartej w powołanym powyżej przepisie syndyk zaznaczył, że w sytuacji, kiedy obie strony nie wykonały umowy albo wykonały ją tylko w części, syndyk ma prawo wyboru: może albo od umowy odstąpić, albo ją wykonać, przy czym prawo to służy wyłącznie jemu. Drugiej stronie przysługuje zaś jedynie prawo zwrócenia się do syndyka z żądaniem złożonym w formie pisemnej z datą pewną, aby w terminie trzech miesięcy oświadczył na piśmie czy od umowy odstępuje, czy też żąda wykonania zobowiązania z umowy wzajemnej. Syndyk podkreślił także, że uzasadnieniem do kontynuowania umowy musi być wyraźny interes masy upadłości, a przez to interes wierzycieli. Żądając wykonania umowy syndyk musi mieć także pewność, że posiada zdolność wykonania przedmiotowej umowy i że przyniesie ona spodziewany efekt ekonomiczny. Dalej wskazując, że umowa nr (...) została zawarta w ramach konsorcjum, za nieskuteczne wobec spółki (...) w upadłości likwidacyjnej oraz syndyka masy upadłości spółki, syndyk uznał oświadczenie zamawiającego z dnia z dnia 23 października 2012 r. o wypowiedzeniu kontraktu z winy wykonawcy. Zdaniem syndyka oświadczenie o wypowiedzeniu kontraktu skierowane zostało wobec każdego z konsorcjantów z osobna i jego skuteczność winna być oceniana osobno w stosunku do każdego z podmiotów. Skoro więc oświadczenie o wypowiedzeniu skierowane do spółki (...) dotarło do syndyka w dniu 23 października 2012 r., tj. po dniu ogłoszenia upadłości spółki (...), to nie mogło ono wywołać skutku w postaci rozwiązania umowy. W piśmie z dnia 6 marca 2013 r. syndyk masy upadłości spółki (...) powołując się na postanowienie Sąd Rejonowy w Zielonej Górze w sprawie zezwolenia na odstąpienie od zawartych przez upadłego umów z dnia 31 stycznia 2013 r., ponowienie oświadczył, że na podstawie art. 98 § 1 ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze odstępuje od umowy nr (...) pn. „Rozbudowa, przebudowa i modernizada oczyszczalni ścieków w S.” zawartej w dniu 5 stycznia 2011 r.

Odpowiadając na powyższe, w piśmie z dnia 11 marca 2013 r. spółka Miejskie Przedsiębiorstwo (...) uznała oświadczenie syndyka o odstąpieniu od kontraktu za nieskuteczne wobec uprzedniego rozwiązania tej umowy na skutek oświadczenia spółki z dnia 23 października 2012 r.. Zdaniem spółki Miejskie Przedsiębiorstwo (...), ogłoszenie upadłości likwidacyjnej niektórych członków konsorcjum wykonawcy nie ma wpływu na wykonanie uprawnień z umowy wzajemnej o charakterze prawo kształtującym przez zamawiającego w stosunku do wykonawcy, w szczególności zaś wypowiedzenia czy odstąpienia od umowy. Ponadto, pozwana spółka poinformowała syndyka, że w dniu 7 marca 2013 r. gwarant - (...) spółka akcyjna (...) w W., wypłaciła w całości kwotę wynikającą z ubezpieczeniowej gwarancji należytego wykonania kontraktu i usunięcia wad i usterek nr (...), tj. kwotę 3.640.705,07zł wobec niezapłacenia przez wykonawcę należności związanej z niewykonaniem umowy, tj. kary umownej w kwocie 11.377.203,35 zł, wobec czego należna od wykonawcy kara umowna została zmniejszona do kwoty 7.772.498,28 zł.

Podmioty tworzące konsorcjum tj. spółka (...), spółka (...) oraz H. M. zawarły z (...) S.A. (...) w W. umowę nr (...) ubezpieczenia należytego wykonania kontraktu i usunięcia wad i usterek. Jako beneficjenta wskazano spółkę Miejskie Przedsiębiorstwo (...). Przedmiot umowy stanowiła gwarancja ubezpieczeniowa należytego wykonania umowy nr (...) z dnia 5 stycznia 2011 r. pn. „Rozbudowa, przebudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w S.”. W oparciu o powyższą umowę Miejskie Przedsiębiorstwo (...) wystąpiło z żądaniem wypłaty w całości kwoty wynikającą z gwarancji wskazując, że zobowiązany nie wykonał umowy objętej gwarancją i nie dokonał zapłaty należności związanej z niewykonaniem umowy tj. kary umownej w kwocie 11.377.203,35 zł. W dniu 7 marca 2013 r. gwarant wypłacił spółce Miejskie Przedsiębiorstwo (...) w całości kwotę wynikającą z ubezpieczeniowej gwarancji należytego wykonania kontraktu tj. kwotę 3.640.705,07 zł.

W piśmie z dnia 19 kwietnia 2013 r. skierowanym do syndyka masy upadłości spółki (...), syndyka masy upadłości spółki (...) i H. M., spółka Miejskie Przedsiębiorstwo (...) złożyła oświadczenie o potrąceniu przysługujących jej wierzytelności w stosunku do wykonawcy kontraktu nr (...) tj. członków konsorcjum w składzie: spółka (...) w upadłości likwidacyjnej, spółka (...) w upadłości likwidacyjnej i H. M. w łącznej kwocie 13.016.184,77 zł. Zgodnie z pismem na wskazaną wierzytelność składały się następujące kwoty: 5.253.092,31 zł tytułem zaspokojenia roszczeń zaakceptowanych i zapłaconych przez zamawiającego na rzecz podwykonawców ramach kontraktu; 19.996,23 zł tytułem należności związanych z udostępnieniem wykonawcy instalacji elektrycznej i wodno-kanalizacyjnej, udostępnieniem energii elektrycznej, wody i odprowadzenia ścieków oraz zbierania niesegregowanych odpadów komunalnych; 6.597,95 zł tytułem kosztów poniesionych przez zamawiającego na realizację robót zabezpieczających w związku z rozwiązaniem kontraktu z winy wykonawcy; 7.736.498,28 zł tytułem należnej zamawiającemu kary umownej naliczonej w związku z rozwiązaniem kontraktu z winy wykonawcy, w części nie pokrytej przez gwaranta. Dalej w piśmie wskazano, że wierzytelności zamawiającego wobec wykonawcy zostają potrącone w przedstawionej powyżej kolejności z wzajemnymi wierzytelnościami wykonawcy wynikającymi z kontraktu w łącznej kwocie 6.134.295,99 zł, wynikającej z faktur wystawionych przez lidera konsorcjum: tj. faktury VAT nr (...) na kwotę 2.494.846,20 zł oraz faktury VAT (...) na kwotę 3.639.449,79 zł. Na skutek dokonanych potrąceń wierzytelność wykonawcy została umorzona w całości, natomiast wierzytelność spółki Miejskie Przedsiębiorstwo (...) została obniżona do kwoty 6.881.888,78 zł.

W piśmie z dnia 5 czerwca 2013 r. syndyk masy upadłości spółki (...) na podstawie art. 491 k.c. wezwał spółkę Miejskie Przedsiębiorstwo (...) do zapłaty kwoty 854.100 zł tytułem należności wynikającej z faktury VAT nr (...) w terminie 5 dni od daty otrzymania niniejszego wezwania. Wezwanie zostało doręczone w dniu 10 czerwca 2013 r.

W piśmie z dnia 12 czerwca 2013 r. spółka Miejskie Przedsiębiorstwo (...) wezwała syndyka masy upadłości spółki (...), syndyka masy upadłości spółki (...) i H. M. do niezwłocznej zapłaty pozostałej części kary umownej w wysokości 93.255,76 zł, stanowiącej wraz z kwotę objętą wezwaniem z dnia 19 grudnia 2012 r. (kwotą w wysokości 11.377.203,35 zł) 25% kwoty kontraktowej, naliczonej w związku z rozwiązaniem przez zamawiającego w dniu 5 stycznia 2011 r. kontraktu nr (...) z winy wykonawcy.

W dniu 6 września 2013 r. spółka Miejskie Przedsiębiorstwo (...) złożyła w Sądzie Rejonowym w Zielonej Górze, przed którym prowadzone było postępowanie upadłościowe spółki (...), sygn. akt VIII GUp 10/12, zgłoszenie wierzytelności przysługującej jej wobec upadłej w kwocie 6.975.144,54 zł. W uzasadnieniu zgłoszenia wyjaśniono, że strony łączyła umowa nr (...), która została następnie rozwiązana przez wierzyciela z winy wykonawcy, w tym upadłej spółki działającej jako lider konsorcjum. Z uwagi na rozwiązanie umowy zgłaszająca naliczyła upadłej spółce karę umowną w łącznej wysokości 11.470.459,11 zł (tj. 11.377.203,35 zł + 93.255,76 zł). Zgłoszona kwota stanowiła równowartość kary umownej po odliczeniu jednakże kwoty 3.640.705,07 zł uzyskanej z ubezpieczeniowej gwarancji należytego wykonania kontraktu oraz kwoty potrąconej zgodnie z oświadczeniem złożonym przed zgłoszeniem wierzytelności. Syndyk masy upadłości odmówił uznania na liście wierzytelności kwoty 6.975.144,54 zł z tytułu kary umownej. Uzasadniając odmowę uznania wierzytelności syndyk wskazał, że skarżąca złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy wzajemnej, nr (...) w dniu 23 października 2012 r., a więc po ogłoszeniu upadłości obejmującej likwidację majątku dłużnika. Umowa zawarta przez upadłego jako lidera konsorcjum (wykonawca) przewidywała, że w razie odstąpienia od umowy przez skarżącego (zamawiający), upadły - jako wykonawca -zapłaci karę umowną. Tymczasem syndyk, za zgodą sędziego-komisarza, dokonując rewizji umów zawartych przez upadłego, w reżimie art. 98 ust. 1 p.u.n. odstąpił od umowy zawartej przez upadłego ze skarżącą. Tym samym odstąpienie od umowy przez skarżącą nie mogło odnieść skutku w postaci rozwiązania umowy, a nadto nie mogło pociągać za sobą obowiązku zapłaty przez upadłego kary umownej zastrzeżonej na wypadek odstąpienia od umowy, w wysokości 11.470.459,11 zł. Syndyk zakwestionował wierzytelność skarżącej we wskazanej kwocie Do czasu podjęcia decyzji przez syndyka, co do losów spornej umowy skarżąca po ogłoszeniu upadłości nie mogła jednostronnie doprowadzić do jej rozwiązania. Sprzeciw od w zakresie odmowy umieszczenia na liście wierzytelności w należności w wysokości 6.975.144,54 zł wniosła spółka Miejskie Przedsiębiorstwo (...). Na skutek rozpoznania sprzeciwu spółki Miejskie Przedsiębiorstwo (...) postanowieniem z dnia 25 kwietnia 2014 r. sędzia komisarz w Sądzie Rejonowym w Zielonej Górze oddalił sprzeciw.

Wierzyciel Miejskie Przedsiębiorstwo (...) zaskarżył rozstrzygnięcie sędziego komisarza. Nie zgadzając się z rozstrzygnięciem. Postanowieniem z dnia 2 sierpnia 2014 r. Sąd Rejonowy w Zielonej Górze oddalił zażalenie wierzyciela, podzielając w pełni argumentację sędziego komisarza zaprezentowaną w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia.

Postanowieniem z dnia 29 sierpnia 2014 r. wydanym w postępowaniu upadłościowym prowadzonym w stosunku do (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na skutek sprzeciwu spółki Miejskie Przedsiębiorstwo (...) od uzupełniającej listy wierzytelności nr 1, Sąd Rejonowy w Zielonej Górze zmienił uzupełniającą listę wierzytelności nr 1 w ten sposób, ze w pozycji 2 uznał wierzytelność Miejskiego Przedsiębiorstwa (...) w kwocie 252.149,51 zł w IV kategorii zaspokojenia.

Mając na uwadze takie ustalenia Sąd Okręgowy uznał powództwo za uzasadnione w całości.

Zdaniem Sądu pozwana nie kwestionowała zasadności roszczenia powoda, obejmującego wynagrodzenie za wykonanie przez upadłą spółkę prace, tak co do zasady jaki i co do wartości. Dla zniweczenia powództwa podniosła natomiast zarzut zaspokojenia tego roszczenia w drodze potrącenia dokonanego przed procesem i oświadczenie to, zgodnie z art. 61 § 1 k.c., traktować jako złożone upadłemu w dniu 26 października 2012 r.

Sąd nadto wskazał, że, poza sporem pozostawały okoliczności faktyczne związane z zawarciem pomiędzy upadłą spółką (...) a pozwaną kontraktu nr (...), jego treścią i treścią aneksu oraz fakt ogłoszenia upadłość obejmującą likwidację majątku spółki (...), jak również, że w dniu 23 października 2012 r. pozwana złożyła wykonawcom działającym w ramach konsorcjum, w tym też spółce (...) (wtedy już w upadłości likwidacyjnej) oświadczenie o wypowiedzeniu kontraktu z winy wykonawcy, a syndyk złożył w dniu 25 lutego 2013 r. - w trybie art. 98 ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze - oświadczenie o odstąpieniu od umowy. Bezspornym też było, że w dniu 19 kwietnia 2013 r. pozwana skierowała do spółki (...) oświadczenie o potrąceniu wierzytelności a w dniu 25 lipca 2013 r. - wierzytelności przysługującej jej wobec powódki z tytułu kary umownej. Istota sporu między stronami powstała na tle oceny skuteczności złożenia przez pozwaną oświadczenia o potrąceniu. W tym kontekście kwestią sporną była również prawna ocena skuteczności odstąpienia przez pozwaną od umowy z upadłą mająca bezpośredni wpływ na ocenę czy powstała po jej stronie wierzytelność o zapłatę kary umownej przedstawionej do potrącenia z bezsporną wierzytelnością syndyka z tytułu opisanej w pozwie faktury VAT.

Sąd podkreślił, że nieuznanie wierzytelności w postępowaniu upadłościowym oraz potrącenie z wzajemną wierzytelnością w postępowaniu upadłościowym nie stwarza powagi rzeczy osądzonej co oznacza, że przyjęta w toku postępowania upadłościowego ocena wierzytelności może być zakwestionowana w innym postępowaniu. Przy czym wskutek ogłoszenia upadłości powódki oświadczenia o odstąpieniu od kontraktu, żądanie pozwu, jak i zgłoszony przez pozwaną zarzut potrącenia rozpatrywać należy według przepisów ustawa z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze. Sąd przywołał w tym zakresie art. 98 ustawy.

W ocenie Sądu zasadność roszczenia powoda wynikającego z wykonanych przez upadłą spółkę prac do czasu ogłoszenia jej upadłości nie była przez stronę pozwaną w ogóle kwestionowania. Pozwana nie podważyła też prawidłowości wystawiania faktury VAT nr (...) stwierdzającej to roszczenia. Podkreślił, że należność objęta fakturą w żadnej części nie była sporna, ani co do wysokości ani terminu wymagalności, wynikała nadto z wyceny dokonanej przez inżyniera kontraktu sporządzonej zgodnie z zapisami umowy w tym klauzulą 3.5 i 15.3 warunków ogólnych kontraktu. Nie była sporna i nie budziła wątpliwości skuteczność rozliczenia należności wynikającej z tejże faktury (wystawionej na kwotę 3.639.449,79 zł) do wysokości dochodzonej pozwem z wierzytelnościami pozwanej zgłoszonymi do potrącenia (z wyłączeniem kary umownej) w sposób opisany przez pozwanego.

W ocenie Sadu, w sprawie doszło do odstąpienia od umowy na postawie oświadczanie syndyka złożonego w trybie art. 98 p.u.n. i ma to charakter prawokształtujący. W konsekwencji skutecznego odstąpienia przez syndyka od umowy strony. Wskazując na rozbieżności co do tego, na podstawie jakich przepisów na gruncie prawa polskiego należy dokonywać oceny skutków prawnych takiego odstąpienia, zdaniem Sądu, w przypadku braku szczególnych regulacji, rozwiązań poszukiwać należy w przepisach prawa cywilnego odpowiadających danej sytuacji , w tym wypadku w art. 644 w zw. z art. 656 k.p.c. Sąd przychylił się przy tym do interpretacji art. 98 p.u.n., zgodnie z którą prawo do odstąpienia od umowy wzajemnej przysługuje tylko syndykowi, drugiej stronie przysługuje zaś jedynie uprawnienie do wstrzymania się ze spełnieniem świadczenia, do czasu spełnienia lub zabezpieczenia świadczenia wzajemnego, jeżeli miała obowiązek spełnić świadczenie wcześniej. Nie ma natomiast prawa do zwrotu spełnionego świadczenia, chociażby świadczenie to znajdowało się w masie upadłości (art. 99 p.u.n.). Strona może dochodzić w postępowaniu upadłościowym należności z tytułu wykonania zobowiązania i poniesionych strat, zgłaszając te wierzytelności sędziemu-komisarzowi. Sąd podkreślił, że przepisy art. 98 i art. 99 p.u.n. mają charakter bezwzględnie obowiązujący (ius cogens).

W ocenie Sądu syndyk może skorzystać z uprawnienia do odstąpienia od umowy wzajemnej zawartej przez upadłego bez względu na to, czy upadły jedynym wierzycielem (dłużnikiem) w wielostronnym stosunku wzajemnym i bez konieczności uzyskiwania zgody osoby trzeciej będącej również stroną tego stosunku. Zadaniem syndyka jest bowiem poszukiwanie rozwiązania najkorzystniejszego dla masy upadłości (wierzycieli), niezależnie od wpływu decyzji na interesy wszystkich pozostałych stosunku zobowiązaniowego. Decyzję, co do wykonania umowy bądź odstąpienia od niej syndyk podejmuje po dokładnej analizie konkretnego przypadku, kierując się przy tym interesem masy upadłości, za zezwoleniem rady wierzycieli lub sędziego – komisarza. Kontrahent może co najwyżej, jeżeli syndyk zwleka z podjęciem decyzji, żądać złożenia przez syndyka w terminie trzech miesięcy oświadczenia na piśmie, czy odstępuje od umowy. Dopiero jeżeli syndyk oświadczy, że żąda wykonania przez kontrahenta umowy wzajemnej, to tym samym zobowiązuje masę upadłości do spełnienia na jego rzecz świadczenia wzajemnego. Umowa wzajemna obowiązuje wówczas strony w pełnym kształcie, tj. ze wszystkimi jej postanowieniami ubocznymi, np. co do właściwości sądu kary umownej, zadatku itd. W razie niewykonania lub nienależytego wykonania przez syndyka umowy wzajemnej, której wykonania od kontrahenta upadłego zażądał syndyk, odszkodowanie umowne podlega zaspokojeniu z funduszy masy upadłości w kategorii pierwszej. Prawo odstąpienia od umowy strony wypłacalnej powstaje natomiast dopiero po wstąpieniu przez syndyka w umowę.

Odnosząc się do interpretacji art. 84 p.u.n. zaprezentowanej przez pozwaną Sąd wskazał, że kontrahent upadłego z umowy wzajemnej, który jeszcze przed wszczęciem postępowania nabył ustawowe prawo do odstąpienia od umowy (na podstawie art. 491, 492 zdanie drugie czy art. 493 k.c.), będzie mógł w postępowaniu wykonać swoje uprawnienie, o ile wcześniej syndyk zwiąże masę umową upadłego (art. 98 ust. 1 p.u.n.). Umowne zaś prawo odstąpienia od umowy, w świetle znowelizowanej treści art. 84 p.u.n., będzie musiało być uznane za postanowienie umowne bezskuteczne w stosunku do masy, jako uniemożliwiające albo utrudniające realizację celu postępowania. Strona wypłacalna będzie więc mogła w postępowaniu upadłościowym uwolnić się od umowy zawartej z upadłym dopiero z chwilą wykonania - nabytego na ogólnych, ustawowych zasadach - prawa odstąpienia od umowy (art. 491, 492 zdanie drugie, 493 k.c.). Podstawą zaś nabycia przez stronę wypłacalną tego uprawnienia będą zaistniałe po stronie syndyka nieprawidłowości przy wykonywaniu umowy. Skorzystanie przez pozwaną z uprawnienia do odstąpienia od umowy i związany z tym bezpośrednio obowiązek zapłaty przez upadłego kary umownej, wywierałby wpływ na interesy pozostałych wierzycieli oraz stan bierny (zobowiązania) masy upadłości. Z samym bowiem skutkiem odstąpienia od umowy przez skarżącego powiązany został zastrzeżony w treści ogólnych warunków kontraktu obowiązek zapłaty przez upadłego kary umownej w łącznej wysokości 11.470.459,11 zł, bez konieczności wykazywania przez pozwaną w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy przez upadłą faktu powstania szkody i jej wysokości. Rozwiązanie umowy przez syndyka na skutek odstąpienia od umowy w trybie art. 98 ust.1 p.u.n. nie dawałoby zatem pozwanej uprawnienia do żądania zapłaty od upadłej pozostałej części kary umownej zastrzeżonej w pkt 15.4 warunków kontraktu, dochodzonej w niniejszym sporze. Pozwana mogłaby jedynie dochodzić odszkodowania z tytułu odstąpienia od umowy przez syndyka zgłaszając swoją wierzytelności sędziemu-komisarzowi (art. 99 p.u.n.), miałaby jednak obowiązek udowodnienia powstania szkody i wysokości straty poniesionej wskutek odstąpienia od umowy przez syndyka. Inna interpretacja oznaczałaby możliwość nieskrępowanego skorzystania przez drugą stronę do odstąpienia od umowy wzajemnej a tym samym zniweczenia celu regulacji art. 98 p.u.n., a nadto stawiała taką stronę w sytuacji uprzywilejowanej w zakresie potraktowania jej wierzytelności – bez obowiązku wykazania poniesienia szkody i jej wysokości..

Dlatego Sąd uznał, że nie powstała zgłoszona przez pozwaną do potrącenia wierzytelność, co oznaczało, że roszczenie powoda o zapłatę kwoty 854.609,50 zł było uzasadnione.

W zakresie zarzutu braku legitymacji czynnej powoda Sąd wskazał, że umowa konsorcjum dawała spółce (...), prawo do dochodzenia roszczeń i samodzielnego występowania w procesie. W prawa upadłej spółka z chwilą ogłoszenia jaj upadłości wszedł z kolei syndyk masy upadłości. Nadto niewątpliwym jest, że wobec ogłoszenia upadłości odstąpiono od umowy zawartej przez konsorcjum, w związku z czym straciło ono byt prawny, a tym samym analogiczne zastosowanie znalazły przepisy dotyczące umowy spółki cywilnej, zgodnie z którymi, co do zasady każdemu z byłych wspólników przysługuje prawo do dochodzenia roszczeń na drodze sądowej.

W ocenie Sądu materiał dowodowy przedłożony przez strony w postaci dokumentów był wystarczający do poczynienia stosownych ustaleń, dlatego też zgłoszone dowody z przesłuchania świadków i stron na podstawie art. 217 §2 k.p.c. zostały oddalone.

O odsetkach Sąd orzekł na podstawie artykułu 481 k.c., a o kosztach procesu na podstawie art. 108 § 1 k.p.c. i art. 98 § 1 i 2 k.p.c. oraz przepisów Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu.

Z takim rozstrzygnięciem nie zgodziła się strona pozwana. Zaskarżyła wyrok w całości zarzucając:

1.  naruszenie przepisów prawa materialnego przez błędna wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, a w szczególności:

- art. 98 ust. 1 i 2 ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze poprzez uznanie, iż po ogłoszeniu upadłości likwidacyjnej jednej ze stron umowy wzajemnej, która to umowa nie została wykonana w całości lub w części, druga strona umowy - strona wypłacalna - nie może wykonać prawa odstąpienia od umowy przysługującego jej z mocy ustawy lub z mocy umowy, jeżeli uprawnienie do wykonania prawa odstąpienia nabyła przed ogłoszeniem upadłości dłużnika, co skutkowało uznaniem oświadczenia pozwanej z dnia 23 października 2012 r. w przedmiocie rozwiązania kontraktu za nieskuteczne oraz w konsekwencji uznaniem, iż pozwana nie miała podstaw do naliczenia kar umownych związanych z rozwiązaniem kontraktu i oraz nie dokonała skutecznego potrąceniu wierzytelności wynikającej z kary umownej z wierzytelnością strony powodowej dochodzona w niniejszej sprawie

- art. 84 ust. 1 p.u.n. poprzez uznanie, iż z mocy tego przepisu postanowienia umowne dotyczące prawa odstąpienia od umowy oraz postanowienia dotyczące kar umownych są ogólnie bezskuteczne wobec masy upadłości, podczas gdy przepis ten nie odnosi się możliwości wykonywania uprawnień o charakterze kształtującym przez wypłacalna stronę umowy ani do kar umownych a ewentualne zastosowanie tego przepisu uwarunkowane jest uprzednią analizą konkretnego postanowienia umownego oraz sytuacją w ramach konkretnego postępowania upadłościowego;

- art. 644 k.c. w zw. z art. 656 k.c. poprzez uznanie, iż roszczenie powódki o zapłatę wynagrodzenia uzasadnia przepis art. 644 k.c. w zw. z art. 656 k.c., podczas gdy przepis ten dotyczy uprawnienia Zamawiającego do odstąpienia od umowy o roboty budowlane w każdym czasie i niezależnie od przyczyny za zapłatą Wykonawcy umówionego wynagrodzenia i wobec tego przepis ten nie może mieć zastosowania w niniejszej sprawie.

2. naruszenie przez Sąd I instancji przepisów prawa procesowego a w szczególności

- art. 217 § 2 i 3 w związku z art. 227 k.p.c. poprzez uznanie, iż okoliczności sporne zostały pomiędzy stronami wyjaśnione a pozwana nie kwestionuje należności dochodzonych w niniejszej sprawie przez powódkę oraz w konsekwencji pominięcie wniosków dowodowych z przesłuchania stron oraz zeznań świadków A. G., T. Z., B. Z. na sporne okoliczności, tj. rozliczeń stron związanych z rozwiązaniem kontraktu (...), ustalenia wartości robót i charakteru wyceny kontraktu dokonanej przez Inżyniera Kontraktu na dzień rozwiązania, oraz zaakceptowania tej wyceny przez powoda, czynności podejmowanych przez powódkę po dniu 23 października 2012 r., tj. po złożeniu oświadczenia powódce w przedmiocie rozwiązania kontraktu.

- art. 229 k.p.c. w zw. z art. 233 §1 k.p.c. poprzez uznanie, iż pozwana nie kwestionowała zasadności i wysokości roszczenia powoda, podczas gdy pozwana nie kwestionuje wartości robót objętych fakturą końcową jedynie w takim zakresie, w jakim stanowi ono rozliczenie kontraktu dokonane w trybie art. 15.3 ogólnych warunków kontraktu tj. po rozwiązaniu umowy przez Zamawiającego z winy Wykonawcy, co wynika wyraźnie z treści sprzeciwu do nakazu zapłaty złożonego przez pozwaną oraz dołączonych do niego dokumentów a także treści oświadczeń składanych w sprawie.

- art. 328 §2 k.p.c. poprzez brak wskazania przyczyn, dla Sąd I instancji uznał, iż roszczenie powódki o zapłatę wynagrodzenia uzasadnia przepis art. 644 k.c. w zw. z art. 656 k.c.

Z tego względu pozwana wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa w całości i zasądzenie kosztów postepowania za obie instancje.

Nadto pozwana wniosła o przedstawienie Sądowi Najwyższemu zagadnienia prawnego budzącego poważne wątpliwości, a którego rozstrzygnięcie ma podstawowe znaczenie dla wyniku niniejszej sprawy, a mianowicie: „czy po ogłoszeniu upadłości likwidacyjnej jednej ze stron umowy wzajemnej, która to umowa nie została wykonana w całości lub w części, druga strona umowy - strona wypłacalna - może wykonać prawo odstąpienia od umowy przysługujące jej z mocy ustawy lub z mocy umowy, jeżeli uprawnienie do wykonania prawa odstąpienia nabyła przed ogłoszeniem upadłości dłużnika czy też - ze względu na treść art. 98 § 1 i 2 p.u.n. jest tego prawa pozbawiona ?"

oraz o przeprowadzenie przez Sąd II instancji dowodów pominiętych przez Sąd I instancji tj. dowodu z zeznań świadków A. G., T. Z., B. Z. i przesłuchania stron na okoliczność, rozliczeń stron związanych z rozwiązaniem kontraktu (...), ustalenia wartości robót i charakteru wyceny kontraktu dokonanej przez Inżyniera Kontraktu na dzień rozwiązania, oraz zaakceptowania tej wyceny przez powoda, czynności podejmowanych przez powódkę po dniu 23 października 2012 r., tj. po złożeniu przez pozwaną w przedmiocie rozwiązania kontraktu.

Strona powodowa wniosła o oddalenie apelacji pozwanej, w całości podzielając argumentację Sądu I instancji.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja pozwanej okazała się zasadna w całości i skutkować musiała zmianą zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że Sąd Apelacyjny podziela ustalenia faktyczne Sądu I instancji i przyjmuje je jako własne z uzupełnieniem tych ustaleń jak poniżej. Nie podziela natomiast prawnych wywodów tego Sądu, w wyniku których Sąd Okręgowy uwzględnił powództwo w całości.

Sąd Apelacyjny uzupełnił postępowanie dowodowe o przesłuchanie świadków A. G. i T. Z. oraz o przesłuchanie stron, które to dowody Sąd I instancji bezpodstawnie pominął uznając, że bezspornym między stronami były okoliczności rozliczenia stron związanymi z rozwiązaniem kontraktu, ustaleniem wartości robót i charakterem wyceny dokonanej przez Inżyniera Kontraktu na dzień jego rozwiązania oraz zaakceptowania tej wyceny przez obie strony, gdy tymczasem okoliczności te między stronami bezsporne nie były. Strona pozwana zgłosiła w zakresie oddalenia tych wniosków dowodowych zastrzeżenie do protokołu w trybie art. 162 k.p.c. i ponowiła te wnioski dowodowe w swojej apelacji. Tym samym za zasadny Sąd Apelacyjny uznał zarzut naruszenia art. 217 § 2 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c.

Z tak uzupełnionego postępowania dowodowego, ponadto to co ustalił Sąd Okręgowy wynika, że po otrzymaniu przez Syndyka wypowiedzenia umowy dokonanej przez pozwanego w trybie klauzuli 15, żadne prace ani przez upadłego, ani przez innych Konsorcjantów nie były kontynuowane. Inżynier Kontraktu, przed złożeniem wypowiedzenia umowy przez pozwaną wielokrotnie wzywał Konsorcjum do przedstawienia planu nadrobienia opóźnień. Na początku października 2012 r. oczywistym było, że Konsorcjum nie będzie w stanie zrealizować umowy w terminie i faktycznie zaprzestało realizacji inwestycji, w tym nawet prac zabezpieczających. Niezbędne prace zabezpieczające, na zlecenie pozwanej przeprowadziła inna firma i należność z tego tytułu zapłaciła pozwana. W listopadzie 2012 r. Syndyk wypowiedział wszystkie umowy związane z dostawą mediów na budowę realizowaną w ramach zawartego kontraktu. Z udziałem pracowników Syndyka i zamawiającego odbył się w listopadzie 2012 r. spis inwentarza, po czym w grudniu 2012 r. Syndyk zabrał z placu budowy cały sprzęt należący do upadłego. Po dokonaniu przez pozwaną wypowiedzenia zawartej umowy w trybie klauzuli 15, Inżynier Kontraktu przystąpił do wyceny wszystkich wykonanych prac – według cen i stanu na dzień tego wypowiedzenia. Prace projektowe trwały równolegle z pracami wykonawczymi. Wycena ta opierała się wzajemnym kompromisie, zakończyła się w listopadzie 2012 r. Pozwana otrzymując faktury za wykonane prace nie dociekała, jaka ich część została wykonana wyłącznie przez upadłego, a jaka przez innych Konsorcjantów, uważała że na mocy zawartej umowy, to (...) jako lider, był upoważniony do wystawiana faktur w imieniu pozostałych Konsorcjantów. W związku z brakiem wykonania umowy przez Konsorcjum, pozwana musiała ogłosić nowy przetarg. Prace przez nową firmę zostały wznowione jesienią 2013 r. (dowód: nagrania zeznań świadków A. G. - od 4.56 min. do 23.59 min. oraz T. Z. – od 23.59 min. do 41.08 min., zeznania jako strony S. S. – od 22.29 min. do 41.29 min., P. T. – od 41.44 min. do 43.17 min. i L. W. – od 44.17 min do 55.38 min.). Syndyk po otrzymaniu oświadczenia pozwanej o wypowiedzeniu umowy, w rozmowach negował to oświadczenie twierdząc, że po ogłoszeniu upadłości, zgodnie z art. 98 p.u.n., to wyłącznie syndyk był uprawniony do odstąpienia. Wskutek jednak stanowiska pozwanej nie dokonywał na otrzymywanych dokumentach poprawek co do wskazywanego na nich trybu rozwiązania umowy. Zapłaty w niniejszym procesie syndyk dochodzi wyłącznie za prace wykonane przez upadłą – do dnia ogłoszenia upadłości spółki (...) i nie działa w ramach umowy Konsorcjum (dowód: zeznania Syndyka – od 3.02 min. do 22.16 min.). Sąd Apelacyjny dał wiarę zarówno zeznaniom tych świadków, jak i zeznaniom stron, jako logicznymi, spójnymi i niesprzecznymi z pozostałym materiałem dowodowym zebranym w sprawie. Zeznania te w istocie nie zmieniły ustaleń poczynionych przez Sąd Okręgowy a stanowią jedynie ich dopełnienie.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego, w świetle poczynionych ustaleń nie sposób podzielić poglądu Sądu Okręgowego, że powództwo o zapłatę kwoty 854.609,50 zł, wytoczone przez Syndyka masy upadłości (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w upadłości likwidacyjnej w Z. jest zasadne. W pierwszej kolejności wskazać bowiem należy, że Syndyk nie wykazał, by w niniejszej sprawie dochodzona należność dotyczyła wyłącznie prac wykonanych przez spółkę (...) – do dnia ogłoszenia jej upadłości, tym samym nie udowodnił on zasadności dochodzonego roszczenia.

Na wstępie podkreślić należy, że analiza przepisów pod kątem legitymacji czynnej Syndyka do dochodzenia należności jak w pozwie, w szczególności art. 33 do 37 k.c., prowadzić musi do wniosku, że konsorcjum nie posiada podmiotowości prawnej, tym samym nie posiada zdolności sądowej (art. 64 k.p.c.). Co prawda ustawa Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2013 r. poz. 907) w art. 23 dopuszcza i dopuszczała możliwość wspólnego ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia, nie definiuje jednak odrębnie wykonawcy wielopodmiotowego, lecz wykonawcę, i to w taki sposób, że może nim być osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego i złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego (art. 2 pkt 11 tej ustawy). Oznacza to, że co do zasady, stronami w znaczeniu procesowym w sprawie o zapłatę za prace wykonane przez członków konsorcjum, są wszystkie podmioty wchodzące w skład konsorcjum, chyba że z umowy konsorcjum wynika co innego. Umowa konsorcjum nie jest bowiem uregulowana w kodeksie cywilnym, jest zatem traktowana jako umowa nienazwana, kreowana treścią umowy w ramach swobody kształtowania stosunku zobowiązaniowego, przewidzianego w art. 353 ^{( 1 )}k.c. W jej ramach, co prawda strony umowy mogą przyznać liderowi konsorcjum określone uprawnienia, jednak mając w szczególności na uwadze treść umowy konsorcjum łączącej spółkę (...) z pozostałymi Konsorcjantami oraz fakt ogłoszenia upadłości tej spółki, nie sposób przyjąć, by powód uprawniony był do dochodzenia w niniejszym procesie należności za prace wykonane przez innych Konsorcjantów. Zresztą Syndyk wprost stwierdził, że w niniejszej sprawie nie działa w ramach umowy Konsorcjum. Ponadto w umowie z dnia 5 stycznia 2011 r. zawartej pomiędzy pozwaną a dwoma pozostałymi członkami Konsorcjum, w szczególności w jej warunkach szczególnych - klauzula 1 punkt 1.14 podpunkt „d” - ustalono, że „lider, osoba upełnomocniona przez pozostałe osoby wspólnie realizujące Kontrakt, będzie upoważniony do zaciągania zobowiązań, do przyjmowania zapłaty od zamawiającego i do przyjmowania instrukcji na rzecz i w imieniu wszystkich tych osób, razem i każdego z osobna, przy czym z chwilą uregulowania należności względem Lidera, pozostałe osoby wspólnie realizujące Kontrakt nie będą rościły względem Zamawiającego żadnych praw do zapłaty za wykonane roboty, a Zamawiający zostaje zwolniony z zobowiązań w tym zakresie”. W § 6 ust. 2 umowy Konsorcjum z dnia 9 listopada 2010 r. strony tej umowy ustaliły natomiast, że szczegółowy podział prac w zakresie rzeczowym i finansowym zostanie określony pomiędzy Stronami w odrębnym porozumieniu, podobnie jak udział poszczególnych Stron umowy Konsorcjum w zakresie robót, zgodnie z zakresem i wynagrodzeniem określonymi w ofercie złożonej Zamawiającemu (tj. pozwanemu w niniejszej sprawie). W § 7 wskazały zaś, że całkowite wynagrodzenie przysługujące Konsorcjum na podstawie umowy zawartej z zamawiającym zostanie podzielone przez Lidera konsorcjum pomiędzy Strony umowy Konsorcjum zgodnie z ustalonym zakresem robót, określonym w § 6 ust. 2. Na mocy powyższych postanowień umowy lider upoważniony był więc jedynie do wystawiania faktur i przyjmowania zapłaty, a następnie – w ramach umowy o szczegółowym podziale prac w zakresie rzeczowym i finansowym (której zresztą nie przedstawiono) – rozliczania otrzymanych środków na rzecz pozostałych Konsorcjantów. Sąd Apelacyjny w pełni podziela przy tym pogląd, że stroną w postępowaniu sądowym o zapłatę należności za roboty wykonane w ramach umowy konsorcjum, o ile nic innego nie wynika z umowy konsorcjum, co do zasady nie może być ani konsorcjum ani lider konsorcjum, lecz podmioty wchodzące w skład konsorcjum, gdyż wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego są łącznie legitymowani w postępowaniu sądowym o zapłatę, nie ma natomiast takiego uprawnienia jedynie jeden z wykonawców, w tym lider konsorcjum (por. wyrok SN z 13.10.2011, V CSK 475/10).

Okoliczności te są jednak o tyle bez znaczenia w niniejszej sprawie, że Syndyk w pozwie wyraźnie stwierdził, iż należności dochodzi wyłącznie na swoją rzecz i należność ta dotyczy zapłaty za prace wykonane wyłącznie przez (...) spółkę z o.o. do dnia ogłoszenia jej upadłości. Stanowisko to potwierdził Syndyk w trakcie przesłuchania jako strona, wskazując, że kwoty 854.609,50 zł domaga się w imieniu własnym – a nie innych członków Konsorcjum - tytułem zapłaty za prace wykonane wyłącznie przez spółkę (...), przy czym podstawą wyliczenia wartości tych prac miała być wycena robót z dnia 6 listopada 2012r., dokonana przez Inżyniera Kontraktu. Podkreślił, że nie działa w sprawie w ramach zawartej z innymi członkami umowy Konsorcjum, i nie dochodzi należności również w ich imieniu. W tej sytuacji twierdzenia Sądu I instancji, że to umowa Konsorcjum dawała uprawnienie powódce do dochodzenia całej należności, są sprzeczne nie tylko z twierdzeniami samej powódki, ale i twierdzeniami tego Sądu. Z jednej strony Sąd ten bowiem stwierdził, że w prawa upadłej spółki z chwilą ogłoszenia jej upadłości wszedł Syndyk masy upadłości – co dawało mu legitymację do dochodzenia należności na podstawie umowy Konsorcjum, a z drugiej zaś - że wobec ogłoszenia upadłości, „odstąpiono” od umowy zawartej przez Konsorcjum, w związku z czym konsorcjum utraciło byt prawny, a tym samym zastosowanie powinny mieć przepisy dotyczące umowy spółki cywilnej. Umknęło przy tym uwadze tego Sądu, że przy przyjęciu, iż umowa konsorcjum miała cechy spółki cywilnej, która uległa rozwiązaniu wskutek ogłoszenia upadłości jednego z jej wspólników, każdy z byłych wspólników mógłby dochodzić jedynie przypadającej mu części wierzytelności - w części odpowiadającej jego udziałowi w spółce, przy czym musiałby wykazać, że rozwiązanie i rozliczenie umowy konsorcjum nastąpiło (por. np. wyrok SN z dnia 11.02.2009, V CSK 325/08, czy z dnia 6.11.2002, I CKN 1118/00). W takim jednak wypadku powódka powinna w pierwszej kolejności udowodnić, że kwota dochodzona pozwem obejmuje należność za roboty wykonane wyłącznie przez spółkę (...), a nie również przez innych członków konsorcjum - jako ta część udziału wniesionego przez nią do spółki cywilnej. Powódka winna więc wykazać, jakie prace konkretnie to ona wykonała i jaka jest wartość tych prac. Tego zaś nie uczyniła.

Powódka domagając się zasądzenia kwoty jak w pozwie powołała się na wycenę robót dokonaną przez Inżyniera Kontraktu. Wskazała, że należność dochodzona pozwem została objęta fakturą VAT nr (...) z dnia 28 stycznia 2013 r. w kwocie 3.639.499,79 zł - wystawioną przez Syndyka po ogłoszeniu upadłości spółki (...). Dokonując zaś wyliczenia należnego jej roszczenia, za skuteczne uznała oświadczenie pozwanej o potrąceniu wierzytelności w kwotach: 5.253.092.31 zł - z tytułu zaspokojenia przez pozwaną roszczeń podwykonawców, 19.996,23 zł - w związku z udostępnieniem wykonawcy instalacji elektrycznej i wodno – kanalizacyjnej, energii elektrycznej, wody, odprowadzania ścieków oraz zbierania niesegregowanych odpadów komunalnych oraz w kwocie 6.597,95 zł - tytułem kosztów poniesionych przez pozwaną na realizację robót zabezpieczających w związku z rozwiązaniem umowy w winy wykonawcy - łącznie w kwocie 5.279.686,49 zł. Wskazała, że w pierwszej kolejności wierzytelność ta uległa potraceniu z faktury VAT nr (...) z dnia 11 września 2012 r. w kwocie 2.494.846,20 zł – wystawionej jeszcze przez spółkę (...), tym samym będąc umorzoną w całości. Natomiast z faktury VAT nr (...) z dnia 28 stycznia 2013 r. wierzytelność uległa potraceniu jedynie w części – do kwoty 2.784.840,29 zł. Po tak dokonanych potrąceniach do zapłaty pozostała więc kwota 854.609,50 zł (6.134.295,99 – 5.279.686,49). Umknęło jednak uwadze powódki, jak i Sądowi I instancji, że wartość robót, zgodnie w wyceną dokonaną przez Inżyniera Kontaktu dniu 6 listopada 2012 r. (k. 153 do 159 akt) obejmowała: 2.383.387,76 zł za projektowanie i dokumenty wykonawcy (Nr 1), 81.506 zł za prace towarzyszące (Nr 2), 4.458.943.02 zł – za wykonanie obiektów i urządzeń (Nr 3). Sąd Okręgowy, twierdząc w ślad za powódką, że należność w kwocie jest bezsporna, zupełnie jednak pominął fakt, że wycena ta, dokonana przez Inżyniera Kontraktu na czas rozwiązania kontraktu, obejmowała również należność za niezapłacone prace projektowe, których autorem niewątpliwie nie była powódka, lecz (...) spółka z o.o. z siedzibą w Z., co wprost wynika z umowy Konsorcjum z dnia 9 listopada 2011 r. (k. 128 akt). Wartość niezapłaconych prac projektowych została wyceniona przez Inżyniera kontraktu na kwotę ponad dwa miliony złotych (k. 153 akt) która to kwota została ujęta przy dokonaniu kompensaty wzajemnych wierzytelności stron. Tym samym twierdzenia powódki, że zapłaty domaga się tylko za prace wykonane do dnia ogłoszenia upadłości wyłącznie przez upadłą spółkę, nie znajdują żadnego potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym, w tym w przedstawionych przez samą powódkę wyliczeniach. Syndyk rozliczeniami objął bowiem wszystkie wykonane, w ramach zawartego Kontraktu prace, w tym wykonane przez innych Konsorcjantów, uznając przy tym w części za zasadny zarzut potrącenia przedstawiony przez pozwaną. Wyceną tą zostały objęte prace wykonane przez Konsorcjantów na dzień wypowiedzenia przez pozwaną umowy z winy wykonawcy, co wprost wynika z zeznań przesłuchanych w sprawie świadków A. G. i T. Z., jak i przedstawionej wyceny robót. Wypowiedzenie umowy nastąpiło zaś dlatego, że opóźnienie w pracach było tak znaczne, iż wykluczało możliwość prawidłowej realizacji Kontraktu (pismo z 23 października 2012 r.). Z zeznań strony pozwanej wynika ponadto, że prace projektowe realizowane były równolegle z pracami wykonawczymi. Strona powodowa okoliczności tej nie zaprzeczyła i nie naprowadziła żadnych dowodów, by było inaczej.

Już więc z tego względu powództwo musiało zostać oddalone. Bezspornym bowiem jest, że w niniejszym procesie należności powódka dochodziła wyłącznie we własnym imieniu, i jak twierdziła, za prace wykonane wyłącznie przez spółkę (...) do dnia ogłoszenia jej upadłości, nie wykazała jednak przy tym, jakie prace to spółka (...) faktycznie wykonała i jaka była ich wartość. Z wyceny wykonanych robót, na które się powoływała, i które stanowiły podstawę wyliczenia należności dochodzonej pozwem, wynika bowiem wprost, że wycena ta obejmuje także prace wykonane przez innych członków Konsorcjum. Takiej zaś należności, z przyczyn wskazanych na wstępie, co do zasady powódka dochodzić mogłaby tylko łącznie z innymi Konsorcjantami, a tego nie uczyniła. Nawet zaś przy przyjęciu, że w związku z ogłoszeniem upadłości likwidacyjnej (...) Spółki z o.o. w Z., w sprawie zastosowanie miałyby przepisy o spółce cywilnej, to Syndyk masy upadłości zapłaty mógłby się domagać wyłącznie w granicach przypadającej mu części wierzytelności, tj. w części odpowiadającej jego udziałowi w spółce, przy czym musiałby wykazać, że rozwiązanie i rozliczenie umowy Konsorcjum nastąpiło (czyli zapłaty mógłby się domagać za prace wykonane wyłącznie przez upadłą, przy przyjęciu, że na podstawie zawartej umowy konsorcjum, taki był jego udział w spółce – por. wyroki SN z 6.11.2002, I CKN 1118/00, z 10.02.2004, IV CK 12/03, czy z 11.02.2009, V CSK 325/08). Zgodnie bowiem z art. 874 § 2 k.c. spółka ulega rozwiązaniu z dniem ogłoszenia upadłości wspólnika. Od chwili jej rozwiązania, likwidacja majątku spółki następuje zaś według reguł określonych przepisem art. 875 k.c.

Skoro zaś z zebranego materiału dowodowego wynika – wbrew twierdzeniom pozwu - że dochodzona przez Syndyka należności obejmuje zapłatę nie tylko za prace wykonane przez spółkę (...) do dnia ogłoszenia jej upadłości, lecz także za prace wykonane przez innych członków Konsorcjum, samodzielne dochodzenie takiego roszczenia w niniejszym procesie wyłącznie przez Syndyka, z przyczyn wskazanych powyżej, uznać należało za niedopuszczalne, co skutkować musiało oddaleniem powództwa. Brak legitymacji czynnej Syndyka do dochodzenia na rzecz masy upadłości należności przypadających pozostałym Konsorcjantom za wykonane przez nich prace uzasadnia, zdaniem Sądu Apelacyjnego, również art. 62 p.u.n., gdyż zgodnie z jego treścią w skład masy upadłości wchodzi majątek należący do upadłego w dniu ogłoszenia upadłości oraz nabyty przez upadłego w toku postępowania upadłościowego, z zastrzeżeniem art. 63-67, i taki tylko majątek syndyk może objąć i zarządzać nim (art. 173 p.u.n.). Nie ulega przy tym wątpliwości, że po dniu ogłoszenia upadłości żadne prace w ramach zawartego kontraktu, nawet te zabezpieczające, przez upadłego nie były wykonywane. Oznacza to, że Syndyk nie był uprawniony do dochodzenia do masy upadłości takich należności, które na dzień ogłoszenia upadłości nie wchodziły w skład majątku upadłego, co najwyżej mógł dochodzić – na co wskazano powyżej – tylko tej części wierzytelności, która przypadała upadłemu w związku z pracami przez niego wykonanymi. W tym zakresie nie sprostał jednak ciężarowi wykazania, jakie były to prace i jaka była ich wartość (art. 6 k.c. i art. 232 k.p.c.). Dokonał bowiem w istocie rozliczenia wszystkich wykonanych prac, w tym przez innych członków Konsorcjum, uznając przy tym w części za zasadne oświadczenie pozwanej o potrąceniu jej należności z wierzytelnościami przysługującymi Konsorcjum. Takie rozliczenie stoi zaś w sprzeczności ze zgłoszonym żądaniem, gdyż Syndyk wyraźnie oświadczył, że zapłaty nie domaga się w ramach umowy Konsorcjum, lecz wyłącznie za prace wykonane przez upadłą – do dnia ogłoszenia jej upadłości.

W tym kontekście za zasadny uznać należało zarzut naruszenia przez Sąd Okręgowy art. 229 k.p.c. w zw. z art. 233 § 1 k.p.c. Strona pozwana kwestionowała bowiem roszczenie Syndyka zarówno co zasady jak i co do wysokości – a więc także, że wartość prac wykonanych przez powódkę opiewa na kwoty wskazane w pozwie i powódce należy się zapłata jak w pozwie. Zgodzić się przy tym należy z ze skarżącą, że Inżynier Kontraktu wyceny wartości prac dokonał w określonym trybie, tj. w związku z wypowiedzeniem umowy przez pozwaną - z winy wykonawcy. Za podstawę tej wyceny przyjął zatem stan zawansowania prac na dzień złożenia oświadczenia o „wypowiedzeniu” umowy przez pozwaną, ponadto wyceną tą objął wszystkie wykonane prace, w tym przez innych członków Konsorcjum i wycena ta nie miała charakteru kosztorysowego, lecz opierała się na wzajemnym kompromisie – szacunkach i porozumieniach (zeznania świadka A. G.). Pozwana akceptowała tą wycenę o tyle, że idąc na wzajemne ustępstwa uważała, iż to ona skutecznie odstąpiła od umowy w trybie klauzuli 15.2 Kontraktu. Wyraźnie jednak w toku całego procesu, i również w apelacji podnosiła, że w razie zanegowania tej okoliczności, to powódka powinna wykazać faktyczną wartość wykonanych przez nią prac. Zarzucała też, że dochodzenie należności w innym trybie (nie związanym z odstąpieniem od umowy przez pozwaną) wymagałoby uzyskania przez powódkę od Inżyniera Kontraktu przejściowego świadectwa płatności, takim zaś powódka niewątpliwie nie dysponowała i nie mogłaby go uzyskać wskutek niespełnienia warunków kontraktu. Nie może przy tym budzić żadnej wątpliwości fakt, że zarówno na dzień dokonania wyceny wszystkich robót przez Inżyniera Kontraktu (tj. z datą 6.11.2012 r.), jak i nawet na dzień wystawienia przez powódkę faktury Nr (...) (w dniu 28.01.2013 r.), Syndyk nie złożył jeszcze oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Uczynił to bowiem dopiero pismem z dnia 25 lutego 2013 r. Tymczasem Sąd I instancji okoliczności te zupełnie pominął i bezpodstawnie przyjął, że pozwana samej zasady i wartości wykonanych prac przez upadłą spółkę nie kwestionowała, uznając to za okoliczności bezsporne, a co nie znajdowało żadnego uzasadnienia w stanowisku prezentowanym przez pozwaną.

Sąd Apelacyjny nie podziela natomiast zarzutu skarżącej, że w sprawie doszło do naruszenia art. 328 § 2 k.p.c., w kontekście braku wskazania przyczyn, dla których Sąd ten uznał, iż roszczenie powódki o zapłatę uzasadnia przepis art. 644 k.c. w zw. z art. 656 k.c. Sąd bowiem w swoim uzasadnieniu wskazał na rozbieżności w doktrynie w tym zakresie i po dokonaniu ich analizy przyjął zastosowanie tego właśnie przepisu.

Z tych wszystkich względów, powództwo wytoczone przez Syndyka masy upadłości (...) spółki z o.o. w upadłości likwidacyjnej, zdaniem Sądu Apelacyjnego, uznać należało za bezzasadne, co skutkować musiało zmianą zaskarżonego wyroku i oddaleniem powództwa. Powódka bowiem nie wykazała, że w kwocie dochodzonej pozwem mieści się jedynie wartość prac wykonanych wyłącznie przez spółkę (...), nie była zaś uprawniona do dochodzenia tej należności, w ramach rozliczenia Kontraktu na dzień jego wypowiedzenia, jako lider Konsorcjum, w imieniu również innych konsorcjantów.

Tym samym dalej idące zarzuty pozwanej, w szczególności zarzut naruszenia art. 98 p.u.n. i art. 84 p.u.n., pozostają w istocie bez wpływu na treść wydanego rozstrzygnięcia. Celem jednak dopełnienia argumentacji, w kontekście zarzutów podniesionych przez stronę pozwaną wskazać należy, że nawet przy przyjęciu, iż Syndyk byłby legitymowany do dochodzenia należności jak w pozwie i wykazałby zasadność dochodzonego roszczenia, zdaniem Sądu Apelacyjnego powództwo i tak musiałoby zostać oddalone, a to wskutek przyjęcia, że w okolicznościach niniejszej sprawy, oświadczenie pozwanej o odstąpieniu od zawartej w dniu 5 stycznia 2011 r. umowy – w trybie klauzuli 15 Kontraktu - było skuteczne.

Na wstępie zgodzić się należy z powódką i Sądem I instancji, że art. 98 p.u.n. daje syndykowi szczególne uprawnienia: może od umowy, której zobowiązania nie zostały w dniu ogłoszenia upadłości wykonane w całości lub w części, odstąpić, albo wykonać zobowiązanie upadłego i zażądać od drugiej strony spełnienia świadczenia wzajemnego - przy czym nie jest to działanie za stronę czy w imieniu upadłego, lecz oświadczenie organu sądowego powołanego do przeprowadzenia likwidacji majątku masy upadłości. Decyzja taka ze względu na jej szczególny charakter wymaga zgody rady wierzycieli bądź sędziego komisarza. Celem uregulowania zawartego we wskazanym przepisie jest podniesienie efektywności postępowania likwidacyjnego, czyli najbardziej korzystne zaspokojenie ogółu wierzycieli upadłego. Nie może też budzić wątpliwości, że gdyby syndyk domagał się wykonania umowy wzajemnej, to umowa taka wiązałaby strony w pełnym kształcie, ze wszystkim jej postanowieniami ubocznymi, w tym w zakresie kary umownej. Uprawnienie syndyka do odstąpienia od umowy wzajemnej (a taką jest niewątpliwie umowa o roboty budowlane i prace projektowe) powstaje jednak tylko wówczas, jeżeli nie dojdzie do wykonania w całości lub części swoich zobowiązań przez obie strony umowy wzajemnej, a nie tylko jedną z nich.

W niniejszej sprawie, z niezakwestionowanych przez żadną ze stron ustaleń wynika zaś, że już na przełomie sierpnia i września 2012 r. Inżynier Kontraktu ze względu na brak zadowalającego postępu robót oraz znaczne rozbieżności z harmonogramem bazowym dotyczące kontraktu nr (...), wzywał spółkę (...) jako wykonawcę i lidera konsorcjum, do przedstawienia programu naprawczego i podjęcia działań umożliwiających ukończenie kontraktu w umówionym terminie oraz w trybie pilnym działań naprawczych w zakresie doprowadzenia procesu technologicznego do stanu zgodnego z kontraktem. Pomimo wyznaczenia kolejnego terminu spółka (...) nie wykonała zaleceń Inżyniera Kontraktu. W późniejszym czasie tempo prac objętych umową realizowaną przez Konsorcjum spadło. Od początku września 2012 r. cały personel wykonawcy - poza kierownikiem budowy - został odwołany z placu budowy. Roboty, które miały być wykonywane siłami własnymi wykonawcy nie były w ogóle realizowane, również zatwierdzeni podwykonawcy nie przystąpili do wykonania robót lub też przerwali roboty już prowadzone. Na placu budowy od początku października 2012 r. pozostał tylko jeden podwykonawca tj. spółka (...), która wykonywała prace zabezpieczające i otrzymywała wynagrodzenie bezpośrednio od pozwanej.

Wykonawca działający w ramach konsorcjum nie regulował też płatności zarówno na rzecz zatwierdzonych podwykonawców, jak i na rzecz dostawców materiałów budowlanych.

Okoliczności te wskazują zatem na to, że już na ponad miesiąc przed ogłoszeniem upadłości spółki (...), ani ta spółka, ani pozostali członkowie Konsorcjum, w istocie nie realizowali kontaktu zawartego z pozwaną i nic nie wskazywało na to, by takie prace (w szczególności przez spółkę (...)) miały być w przyszłości wznowione. Oświadczenie pozwanej z dnia 23 października 2012 r. o dostąpieniu od umowy w trybie klauzuli 15.2 Kontraktu, skierowane do wszystkich członków Konsorcjum, w tym na ręce powódki, było w istocie stwierdzeniem faktu, umowa nie była bowiem od dłuższego czasu - w tym w dacie ogłoszenia upadłości powódki - realizowana i to z wyłącznej winy Konsorcjum. Nie może też budzić żadnych wątpliwości fakt, że Inżynier Kontraktu dokonał wyceny wykonanych przez Konsorcjum prac, w związku z odstąpieniem pozwanej od umowy w trybie klauzuli 15.2 Kontraktu i taka właśnie wycena została doręczona Syndykowi. Twierdzenia Syndyka, że okoliczność ta nie miała żadnego znaczenia w świetle art. 98 p.u.n., nie znajduje uzasadnienia ani w zebranym materiale dowodowym, ani też w treści tego przepisu. Otóż sam Syndyk, po otrzymaniu od pozwanej wyceny robót na czas rozwiązania kontraktu w trybie klauzuli 15.2, wystawił w dniu 28 stycznia 2013 r. fakturę końcową wskazując, że jest ona zgodna z ustaleniami Inżyniera Kontraktu. Uprzednio zaś, bo w grudniu 2012 r., po dokonaniu spisu inwentarza z udziałem pozwanej, syndyk usnął z placu budowy cały sprzęt należący do upadłego. Oświadczenie o odstąpieniu od umowy w trybie art. 98 § 1 p.u.n. Syndyk złożył dopiero w dniu 25 lutego 2013 r. Okoliczności te wskazują zatem, że przed złożeniem tego oświadczenia Syndyk nie mógł rozważać kwestii ewentualnej kontynuacji umowy, w kontekście art. 98 p.u.n., możliwości wykonania umowy nie miała już bowiem ani upadła spółka, ani całe Konsorcjum i to przed dniem ogłoszenia upadłości spółki (...). Z czynności przez niego podjętych, po otrzymaniu oświadczenia o odstąpieniu od umowy przez pozwaną wynika zaś, że zaakceptował fakt iż do takiego odstąpienia doszło, o czym świadczy brak niezwłocznej reakcji na piśmie na otrzymane od pozwanej oświadczenia, zabranie sprzętu z placu budowy i wystawienie - w oparciu o wycenę robót dokonaną na czas rozwiązania kontraktu - faktury końcowej, która obejmowała należności za wszystkie prace wykonane przez Konsorcjum, w tym prace projektowe. Syndyk prace objęte umową zawartą pomiędzy Konsorcjum a pozwaną rozliczył więc w całości, przyznając tym samym przez podjęte czynności, że umowa nie będzie kontynuowana i to bynajmniej nie wskutek przez niego złożonego oświadczenia o odstąpieniu od tej umowy.

Zgodzić się zatem należy z twierdzeniem apelującej, że w okolicznościach niniejszej sprawy syndyk nie został pozbawiony prawa wyboru pomiędzy wykonaniem umowy a odstąpieniem od niej, ponieważ faktycznie umowy nie realizowała już upadła spółka i to przed dniem ogłoszenia jej upadłości. Syndyk nie miał też ani finansowych, ani technicznych możliwości realizacji tego kontraktu – bez narażenia masy upadłości na duże straty. Pozwana niewątpliwie była zaś w stanie wykonać swoje zobowiązanie w całości, gdyż była stroną wypłacalną, która na realizację inwestycji miała zabezpieczone stosowne środki, w tym z funduszy unijnych. Okoliczności te determinowały ją jednak do ukończenia inwestycji w określonym terminie, czego uczynić nie mogła, i to wyłącznie z winy leżącej po stronie wykonawcy.

Tym samym podzielić należy i ten pogląd apelującej, że była ona uprawniona do odstąpienia od Kontraktu nr (...), także po ogłoszeniu upadłości spółki (...), skoro przesłanki do wykonania tego prawa spełnione były na dzień ogłoszenia upadłości tej spółki, i art. 98 p.u.n. tego prawa nie naruszał - z przyczyn na które wskazano powyżej.

Za taką interpretacją, zdaniem Sądu Apelacyjnego przemawia też – a na co słusznie zwróciła uwagę apelująca - obecnie brzmienie art. 84 ust. 1 p.u.n., którego obecna treść, co do zasady nie zakazuje drugiej stronie umowy wzajemnej wykonania prawa odstąpienia od umowy na zasadach określonych w postanowieniu umowy, a nakazuje jedynie badać, czy określone postanowienia nie umożliwią lub będą utrudniać osiągniecie celu postępowania upadłościowego. Z przepisu tego bowiem wynika, że bezskuteczne w stosunku do masy upadłości są takie postanowienia umowy zawartej z udziałem upadłego, które uniemożliwiają albo utrudniają osiągniecie celu postępowania upadłościowego, nie precyzując bliżej przesłanek, kiedy o takim „uniemożliwieniu” czy „utrudnieniu” osiągniecia celu postępowania upadłościowego może być mowa. Badanie, czy zachodzą przesłanki do „ubezskutecznienia” określonych postanowień umowy musi zatem opierać się na przesłankach obiektywnych i nie może, zdaniem Sądu Apelacyjnego, prowadzić do sytuacji, kiedy to każde postanowienie umowne, bez głębszej analizy, można by uznać za wypełniające przesłanki z tego przepisu. W tym kontekście nie sposób podzielić poglądu Sądu I instancji, że w każdym wypadku postanowienia umowy, na mocy których strona uprawniona byłaby do odstąpienia od umowy, uznać należałoby za bezskuteczne w stosunku do masy upadłości, gdyż rodziłoby to obowiązek zapłaty kar umownych, bez konieczności wykazywania szkody. Otóż jak wskazano powyżej, umowa z 5 stycznia 2011 r. w istocie, i to z winy leżącej wyłącznie po stronie wykonawcy, już przed dniem ogłoszenia upadłości spółki (...) nie była realizowana, również syndyk nie miał żadnych możliwości jej wykonania, doszło więc do następczej niemożliwości świadczenia i w tych okolicznościach syndyk nie mógł więc rozważać czy umowę wykonać, czy od niej odstąpić. Za pozbawieniem prawa odstąpienia przez pozwaną od umowy z powodu uznania takiego postanowienia umownego za bezskuteczne w stosunku do masy upadłości nie przemawia też, zdaniem Sądu Apelacyjnego okoliczność, że syndyk zobowiązany byłby do zapłaty kar umownych, bez konieczności wykazywania szkody przez pozwaną. Przypomnieć bowiem należy, że skuteczne odstąpienie od umowy stanowi w istocie potwierdzenie, że miało miejsce niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. W takim wypadku kara umowna zastrzeżona na wypadek odstąpienia od umowy dotyczy tak naprawdę rekompensaty za szkodę doznaną przez wierzyciela wskutek niewykonania zobowiązania w następstwie tego odstąpienia (por. uchwała SN z 18.07.2012, III CZP 39/12, czy wyrok SN z 24.05.2012, V CSK 260/11). Taka funkcja kary umownej wynika też z zawartego przez strony Kontraktu. Zgodnie bowiem z klauzulą 15.4 lit. „c” z chwilą rozwiązania Kontraktu na mocy klauzuli 15.2 (a więc przez zamawiającego, co miało z przyczyn wskazanych na wstępie, miejsce w niniejszej sprawie) pozwanej przysługiwało prawo do kary umownej w wysokości równej maksymalnej kwocie kar za zwłokę określonej z załączniku do oferty, a odszkodowania na zasadach ogólnych mogła się domagać tylko wtedy, gdy kara umowna nie pokryła wszelkich strat i szkód oraz wszelkich dodatkowych kosztów dokończenia robót - poniesionych przez zmawiającego. Przypomnieć też należy, że w niniejszej sprawie pozwana mogła skutecznie przedstawić do potrącenia jedynie karę umowną w wysokości wierzytelności dochodzonej przez powódkę, zatem w kwocie 854.609,50zł, gdyż tylko do takiej wysokości obie wierzytelności mogły ulec umorzeniu – przy karze należnej w kwocie ponad jedenaście milionów złotych i wartości kontraktu ponad czterdzieści pięć milionów złotych, a wykonaniu go na dzień odstąpienia jedynie w 18%, gdy na ten czas powinien być wykonany w 75%. Miarkowania kary umownej przedstawionej do potrącenia przez pozwaną, strona powodowa się nie domagała i nie podnosiła innych zarzutów, poza zarzutem iż to wyłącznie syndykowi w oparciu o art. 98 p.u.n. przysługiwało prawo odstąpienia od umowy, co skutkować miało iz pozwana nie mogła skutecznie przedstawić do potrącenia swojej wierzytelności z tytułu kar umownych w związku odstąpieniem przez nią od umowy.

Sąd Apelacyjny nie podziela też poglądu Sądu I instancji, że wskutek takich czynności pozwanej, doszłoby do potraktowania jej wierzytelności w postępowaniu upadłościowym w sposób szczególny (uprzywilejowany) z pominięciem art. 99 p.u.n. i wynikającego z tego przepisu obowiązku wykazania poniesienia szkody. Otóż z przepisu tego wynika, że strona może dochodzić w postępowaniu upadłościowym należności z tytułu wykonania zobowiązania i poniesionych strat, zgłaszając te wierzytelności sędziemu – komisarzowi. Nie budzi przy tym wątpliwości, że odmowa uznania takiej wierzytelności przez sędziego – komisarza, nie pozbawia strony do zgłoszenia zarzutu potrącenia z tego tytułu w toku procesu sądowego prowadzonego z powództwa upadłego. Relacje między kodeksem cywilnym a prawem upadłościowym i naprawczym mają bowiem charakter komplementarny, a nie odpowiadający lex generali – lex speciali. Potrącenie w upadłości musi odpowiadać wszystkim warunkom w przepisach kodeksu cywilnego i pociąga przewidziane nim następstwa. Co prawda przepisy prawa upadłościowego i naprawczego przewidują pewne odstępstwa, niemniej przepisy obu ustaw mają charakter bezwzględnie obowiązujący. Wszelkie ograniczenia w dochodzeniu roszczeń przez wierzyciel upadłego oraz ograniczenia materialno – prawnych skutków oświadczenia woli o potraceniu, jako środka obrony w toczącym się przeciwko niemu postępowaniu, muszą wynikać z wyraźnych przepisów rangi ustawowej (por. wyrok SN z 22.03.2012, V CSK 95/11, czy wyrok SN z 10.03.2011, V CSK 311/10). W sytuacji zatem, gdy w toku niniejszego procesu, co do zasady pozwana mogła przedstawić do potrącenia swoją wierzytelność (gdyż to ona skutecznie od umowy odstąpiła), a kara umowna zastrzeżona na wypadek odstąpienia od umowy dotyczy tak naprawdę rekompensaty za szkodę doznaną przez wierzyciela wskutek niewykonania zobowiązania w następstwie tego odstąpienia, brak podstaw do przyjęcia, że doszłoby do naruszenia art. 99 p.u.n.

Sąd Apelacyjny nie zgadza się też z twierdzeniami tego Sądu, że przyjęcie tezy o dopuszczalności wykonania przez wypłacalna stronę umowy wzajemnej po ogłoszeniu upadłości likwidacyjnej jej kontrahenta, uprawnienia do odstąpienia od tej umowy (lub jej wypowiedzenia) zastrzeżonego w jej treści, bez oczekiwania na decyzję syndyka, oznaczałoby w praktyce możliwość nieskrępowanego skorzystania przez drugą stronę umowy wzajemnej z tego prawa, a tym niweczyłoby cel regulacji art. 98 p.u.n. W przypadku zarzutu o bezskuteczności takiego oświadczenia, Sąd zobowiązany jest bowiem badać, mając na uwadze okoliczności danej sprawy, czy oświadczenie to skutecznie zostało złożone. Za taką interpretacją, zdaniem Sądu Apelacyjnego, przemawia obecne brzmienie art. 84 p.u.n., a na co zwrócono już uwagę powyżej. W tym zakresie podziela też w pełni pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 12 lipca 2012 r., gdzie Sąd ten wskazał, że zgodnie z przepisem art. 84 ust. 1 bezskuteczne w stosunku do masy upadłości są postanowienia umowne, których stroną jest upadły, a które uniemożliwiają lub utrudniają osiągnięcie celu postępowania upadłościowego. Ten kierunek wykładni omawianego przepisu jest zgodny z intencją projektodawców. W uzasadnieniu projektu nowelizacji ustawy upadłościowej, która weszła w życie dnia 2 maja 2009 r. wskazuje się, że w dotychczasowym brzmieniu art. 84 p.u.n. bywa interpretowany jako podstawa wykluczenia po ogłoszeniu upadłości wszelkich czynności prawnych, prowadzących do zmiany lub wygaśnięcia stosunku prawnego, którego stroną jest upadły. Taka wykładnia byłaby sprzeczna z celem, któremu miał służyć art. 84. Nie ulega wątpliwości, że w sytuacji, gdy po ogłoszeniu upadłości syndyk nie wykonuje zobowiązań z umów, które pozostają w mocy w tej dacie, druga strona powinna mieć możliwość wypowiedzenia umowy na zasadach ogólnych (I CSK 548/11) . Co prawda przedmiotem rozstrzygnięcia w tej sprawie była umowa leasingu, jednak przypomnieć należy, że w tym zakresie ustawodawca w art. 114 ust. 1 p.u.n. to również wyłącznie syndykowi, podobnie jak w art. 98 ust. 1 p.u.n., przyznał prawo wypowiedzenia umowy. Mimo to Sąd Najwyższy uznał, kierując się argumentami natury funkcjonalnej, że w określonych okolicznościach prawo to powinno przysługiwać także drugiej stronie.

Z tych wszystkich względów zaskarżony wyrok należało, zgodnie a z art. 386 § 1 k.p.c. zmienić i powództwo oddalić.

Stosownie do wyniku procesu, w oparciu o art. 98 k.p.c. w zw. z § 6 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (t.j. Dz.U. z 2013r. poz. 490), Sąd zmienił też rozstrzygnięcie o kosztach postepowania za I instancję.

Sąd Apelacyjny nie znalazł natomiast podstaw, by na wniosek pozwanej zwrócić się do Sądu Najwyższego z przedstawieniem zagadnienia prawnego budzącego, zdaniem skarżącej, poważne wątpliwości – o treści jak w apelacji. Powództwo zostało bowiem oddalone głównie z tej przyczyny, iż strona powodowa nie wykazała, by w stosunku do pozwanej przysługiwało jej roszczenie na kwotę dochodzoną pozwem – z przyczyn na jakie wskazano na wstępie uzasadnienia, i jedynie pobocznie Sąd Apelacyjny odniósł się do zarzutów związanych z naruszeniem art. 98 i 84 p.u.n.

O kosztach postepowania apelacyjnego orzeczono zgodnie z art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 98 k.p.c. i § 12 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 4 pkt 2 w zw. z § 6 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (t.j. Dz.U. z 2013r. poz. 490).

Artur Kowalewski Iwona Wiszniewska Danuta Jezierska