Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Szczecinie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 29 czerwca 2017 roku

Sąd Apelacyjny w Szczecinie I Wydział Cywilny

w składzie następującym:

Przewodniczący:	SSA Tomasz Żelazowski
Sędziowie:	SSA Wiesława Kaźmierska SSA Krzysztof Górski (spr.)
Protokolant:	sekr.sądowy Emilia Startek

po rozpoznaniu w dniu 29 czerwca 2017 roku na rozprawie w Szczecinie

sprawy z powództwa R. N.

przeciwko Gminie K.

o zapłatę

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie

z dnia 9 grudnia 2016 roku, sygn. akt I C 914/14

I.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że nadaje mu treść:

1.  zasądza od pozwanej Gminy K. na rzecz powoda R. N. kwotę 85.546 zł (osiemdziesiąt pięć tysięcy pięćset czterdzieści sześć złotych) z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 10 lipca 2014 r.,

2.  zasądza od pozwanej na rzecz powoda kwotę 9.878 zł (dziewięć tysięcy osiemset siedemdziesiąt osiem złotych) tytułem kosztów procesu,

3.  nakazuje ściągnąć od pozwanej na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Szczecinie kwotę 2.825,73 zł (dwa tysiące osiemset dwadzieścia pięć złotych i siedemdziesiąt trzy grosze) tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych,

II.  zasądza od pozwanej na rzecz powoda kwotę 7.878 zł (siedem tysięcy osiemset siedemdziesiąt osiem złotych) tytułem kosztów procesu w postępowaniu apelacyjnym.

Wiesława Kaźmierska Tomasz Żelazowski Krzysztof Górski

I ACa 174/17

UZASADNIENIE

Powód R. N. dochodził w niniejszej sprawie zasądzenia na jego rzecz od pozwanej Gminy K. kwoty 79.950 złotych oraz kwoty 5.596 złotych, z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty.

W uzasadnieniu pozwu wskazał, że w wyniku pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego zawarł z pozwaną w dniu 21 października 2013 roku umowę na wykonanie placu zabaw. Przedmiotem umowy była „dostawa i montaż urządzeń zabawowych na plac zabaw do Przedszkola Miejskiego w K.”. Wynagrodzenie za wykonanie umowy strony ustaliły ryczałtowo w wysokości 79.950 złotych brutto, a termin wykonania umowy oznaczyły na 15 listopada 2013 roku. Powód wniósł zabezpieczenie należytego wykonania umowy w kwocie 7.795 złotych, przy czym 70 % zabezpieczenia miało zostać zwolnione w ciągu 30 dni od należytego wykonania umowy. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia pozwana dopuściła zastosowanie rozwiązań równoważnych. W toku postępowania przetargowego powód otrzymał w dniu 9 października 2013 roku wezwanie od pozwanej do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty i ceny. W wezwaniu tym pozwana wyraziła wątpliwości co do tego czy cena nie jest rażąco zaniżona. Powód w piśmie z dnia 11 października 2013 roku udzielił wyjaśnień, w których opisał rozwiązania techniczne oraz materiały jakie miał zamiar zastosować przy wykonaniu umowy. Wskazał między innymi, że materiały, które proponuje są lepszej jakości niż te opisane w SIWZ przez pozwaną, że zwiększają stabilność, wytrzymałość i żywotność urządzenia. Pozwana zaakceptowała wyjaśnienia złożone przez powoda, w związku z czym wykonał on umowę z użyciem materiałów i rozwiązań technicznych jakie opisał w wyjaśnieniach technicznych, i w dniu 15 listopada 2013 roku zgłosił gotowość do odbioru przedmiotu umowy. Czynności związane z odbiorem zostały wykonane 18 listopada 2013 roku. Do odbioru dzieła jednak nie doszło, gdyż pozwana uznała, że nastąpiły odstępstwa od opisu przedmiotu zamówienia zawartego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Pozwana sporządziła protokół rozbieżności, a powód w odpowiedzi na to złożył w dniu 29 listopada 2013r. pismo, w którym wykazywał, że użyte materiały i przyjęte rozwiązania zostały uprzednio zaakceptowane przez wybór jego oferty i przyjęcie wyjaśnień z dnia 11 października 2013r. W dniu 29 stycznia 2014 roku powód wezwał pozwaną do podpisania protokołu odbioru przedmiotu umowy, a pozwana w ustosunkowaniu się do jego stanowiska, zażądała w piśmie z dnia 12 marca 2014r. wymiany deski ryflowanej na sklejkę, usunięciu niezgodności spostrzeżonych w sprawozdaniu z inspekcji oraz rekompensaty poniesionych kosztów, grożąc odstąpieniem od umowy w razie niespełnienia przez powoda tych warunków. Do pisma załączyła sprawozdanie z inspekcji przeprowadzonej w dniu 5 marca 2014r. przez (...) z P., dotyczącej zgodności dostarczonych urządzeń z normą PNEN 1167. Powód nie zaakceptował żądań będąc przekonanym o prawidłowym wykonaniu umowy. Zgłosił natomiast gotowość usunięcia wad nieistotnych i na dowód przekonania o bardzo dobrej jakości urządzeń i materiałów zadeklarował dodatkową gwarancję na wybrane elementy urządzenia. W związku z tym, że strony nie osiągnęły porozumienia powód wezwał pozwaną do zapłaty kwoty 79.950 złotych tytułem wynagrodzenia za wykonane dzieło oraz kwoty 5.596,50 złotych tytułem zwrotu 70 % zabezpieczenia. Pozwana natomiast pismem z dnia 15 kwietnia 2014r. odstąpiła od umowy na podstawie art. 491 § 1 k.c. powołując się na niezgodność dzieła z opisem urządzenia zawartym w umowie. Następnie pismem z dnia 12 maja 2014r. pozwana dokonała potrącenia kwoty 7.995 złotych tytułem kary umownej za odstąpienie od umowy, z wierzytelnością powoda z tytułu zwrotu zabezpieczenia i zażądała usunięcia zamontowanych urządzeń. W ocenie powoda odstąpienie od umowy nie znajduje podstaw faktycznych ani prawnych, gdyż powód nie pozostawał w zwłoce w wykonaniu przedmiotu umowy. Dzieło wykonał zgodnie ze wskazanymi przez siebie w ofercie równoważnej rozwiązaniami równoważnymi i dobrej jakości materiałami. Wady nieistotne, wskazane przez pozwaną, zostały usunięte, a nadto na niektóre elementy dzieła została udzielona dodatkowa gwarancja. W związku z powyższym powód domaga się pozwem zapłaty umówionego wynagrodzenia i zwrotu 70% zabezpieczenia.

Pozwana Gmina K. wniosła w odpowiedzi na pozew o oddalenie powództwa w całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazała, że powód zobowiązany był do dostarczenia urządzenia zabawowego zgodnego z opisem zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Powód w swojej ofercie nie wspomniał nic o woli zastosowania rozwiązań równoważnych. Ani w ofercie z 7 października 2013 roku, ani w wyjaśnieniach z 11 października 2013 roku nie nadmienił, że zastosuje deskę ryflowaną zamiast sklejki pokrytej powłoką z folii fenolowej. Dostarczył urządzenie niezgodne z zamówieniem. Pozwana zaprzeczyła, by dzieło zostało wykonane z materiałów równoważnych do wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podkreśliła, że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie dopuściła możliwości zastąpienia przez wykonawców materiałów i powłok ochronnych innymi materiałami. Jej zdaniem powód nie złożył również oferty proponującej rozwiązania równoważne. Rozwiązania te zaoferował bowiem już po terminie składania ofert. W punktach 3 i 4 rozdziału 2. opisu przedmiotu zamówienia wyraźnie zastrzeżono, że zamawiający dopuszcza odchyłki od wymiarów podanych w kartach produktów +/- 10 % oraz dopuszcza zastosowanie rozwiązań równoważnych pod warunkiem zachowania określonych w opisie elementów składowych poszczególnych urządzeń i zachowania wskazanych materiałów oraz powłok ochronnych. Powód w ofercie nie zawarł informacji, że zamierza zastosować rozwiązania technicznie czy materiały inne niż opisane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tymczasem wykonawca, który zamierza zastosować rozwiązania równoważne, powinien poinformować o tym zamawiającego już na etapie składania oferty. W świetle art. 82 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych ofertą powoda było wyłącznie pismo z dnia 7 października 2013r. złożone w terminie wyznaczonym do składania ofert. Późniejsza modyfikacja oferty była nieskuteczna z uwagi na treść art. 84 ust. 1 ww. ustawy. Na podstawie wyjaśnień pozwanego zawartych w piśmie z dnia 11 października 2010r. nie można było założyć, że powód dostarczy pozwanej urządzenia niezgodnie z warunkami SIWZ. W związku z tym, że przedstawiciele pozwanej stwierdzili niezgodność między zamontowanym urządzeniem a opisem urządzenia zawartym w karcie urządzenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pozwana odmówiła dokonania odbioru i wezwała powoda do dostosowania urządzenia do wymogów umowy i specyfikacji istotnych warunków zamówienia w dodatkowym terminie 30 dni, pod rygorem odstąpienia od umowy. Powód nie wykonał zobowiązania i nie podjął negocjacji z pozwaną dotyczących sposobu usunięcia wad, dlatego pismem z 15 kwietnia 2014 roku pozwana złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy. Zgodnie z umową powód zobowiązany był zapłacić zamawiającemu karę umowną w wysokości 10 % wynagrodzenia brutto za odstąpienie od umowy z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca. Pozwana wezwała powoda do zapłaty kary umownej oraz dokonała jej potrącenia z wierzytelnością powoda o zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Wyrokiem z dnia 9 grudnia 2016 roku Sad Okręgowy oddalił powództwo w całości, zasądził od powoda na rzecz pozwanego koszty procesu i obciążył powoda obowiązkiem poniesienia kosztów sądowych.

W uzasadnieniu orzeczenia Sąd uznał za udowodnione lub bezsporne następujące twierdzenia faktyczne stron:

Gmina K. w dniu 27 września 2013 roku opublikowała ogłoszenie o organizowanym przez siebie przetargu nieograniczonym, którego przedmiotem była dostawa i montaż urządzenia zabawowego na plac zabaw do Przedszkola Miejskiego w K.. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W opisie materiałów wskazano:

„Fundament: system słupków podłogowych i prefabrykowane ramy wpuszczane z profili stalowych, ocynkowanych na gorąco. Głębsze kotwienie jest wymagane w przypadku luźnego wypełnienia, np. kory czy wiórów.

Słupki: toczone słupki sosnowe o średnicy 70 mm i przekroju elipsy. Wzdłuż słupków biegną cztery rowki. Góra zabezpieczona przykrywką poliamidową. Słupki wyposażone w urządzenie do kotwienia, zapobiegające kontaktowi drewna z podłożem poprzez zostawienie 70 mm szczeliny między słupkiem i powierzchnią piasku. Drewno specjalnie zabezpieczone przed gniciem, zgodnie z europejską normą EN 351, klasa P5. Ścianki 8 lub 12 mm HPL. Materiał o doskonałej wytrzymałości i odporności na warunki pogodowe.

Podłogi/Platformy: sklejka o grubości 21 mm obustronnie pokryta folią fenolową.

Schody: ścianki boczne z płyty HPL o grubości 18 mm z aluminiowymi szczeblami/stopnicami.

Pokrycie dachowe: sklejki o grubości 15 mm o zgrzewanych krawędziach, pokrytej laminatem CPL. Inne części: wszystkie elementy stalowe ocynkowane na gorąco, zagruntowane i malowane poliestrowym lakierem proszkowym. Sklejka obustronnie zabezpieczona warstwą folii fenolowej. Główki śrub oraz nakrętki posiadają nasadki ochronne z tworzywa sztucznego w celu ochrony przed uszkodzeniem. Siatki i podobne przyrządy wykonane z ocynkowanego na gorąco łańcucha, pokrytego wytrzymałym poliuretanem, celem zapewnienia maksymalnej trwałości i minimalnej wrażliwości na zmiany temperatury. Złączenia śrub ocynkowane w celu ochrony przed rdzą. Słupki i części metalowe wykonane ze stali o dużej odporności na rozciąganie.

W opisie urządzeń zabawowych pozwana wskazała:

„Zestaw zabawowy o wysokości i rozmiarach specjalnie dostosowanych dla dzieci poniżej szóstego roku życia. Funkcje zabawowe w urządzeniu:

1.MOSTEK KŁADKOWY - Przejście wymagające równowagi i koordynacji. Oparcia dla stóp solidne i sztywne.

Materiały – uchwyt z ocynkowanej na gorąco i malowanej proszkowo rurki stalowej. Oparcia wykonanie z tworzywa pokrytego gumą.

2. TUBA (telefon) – przyrząd do mówienia w innym miejscu lub na innym poziomie.

Materiały – Stal ocynkowana galwanicznie i malowana proszkowo. Przyłącze do podłoża za pomocą plastikowego węża.

3. RAMPA- szeroka, sztywna rampa z bezpiecznymi, solidnymi stopniami do wchodzenia, umożliwia wzięcie udziału w grach i zabawach.

Materiały – Platforma ze sklejki o grubości 21 mm wykończona powłoką z folii fenolowej. Rama podstawy wykonana z rurek stalowych o średnicy 33 mm ocynkowanych na gorąco.

4. MOSTEK SIATKOWY – mostek siatkowy rozciągnięty nad gruntem. Przy przechodzeniu kołysze się. Materiały – poręcz z rurek stalowych o średnicy 32 mm, ocynkowanych na gorąco, zagruntowanych i lakierowanych proszkowo. Siatka z łańcucha 5 mm, ocynkowanego na gorąco, pokrytego warstwą wytrzymałego poliuretanu.

5. TUNEL DO RACZKOWANIA

Materiały – Tunel z nierdzewnej blachy stalowej o grubości 1,5 mm z sekcjami ścianek z wysokociśnieniowego laminatu (HPL) o grubości 12 mm.

6. KUCHENKA -dodatek z realnie wyglądającymi pokrętłami jak w prawdziwej kuchni.

Materiały – Pulpit ze stali profilowanej, ocynkowany na gorąco i lakierowany proszkowo. Górna płyta grzejna i panel przedni z HPL.

7. LADA SKLEPOWA – element sklepiku.

Materiały – Sklejka o grubości 21 mm, wykończona powłoką z folii fenolowej. Lada z blachy stalowej ocynkowanej na gorąco, zagruntowanej i lakierowanej proszkowo.

8. BALKON – balkon znajdujący się dość wysoko, pełni funkcję wieży widokowej.

Materiały – rama z rurek stalowych, wypełniona siatką stalową. Wszystkie elementy stalowe są ocynkowane na gorąco, zagruntowane i lakierowane proszkowo. Platforma ze sklejki, wykończona powłoką z folii fenolowej.

9. KOŁO STEROWE – ramiona steru wykończone gładkim wysokociśnieniowym laminatem. Materiały – koło wykonane z HPL. Rama wykonana ze stali ocynkowanej na gorąco, lakierowanej proszkowo. Obroty z wykorzystaniem hamowania.

2.11 POCHYŁE ŚCIANKI DO WSPINACZKI – Trzy niewielkie ścianki do wspinaczki dla małych dzieci, wyposażone w funkcje wymagane przez profesjonalistów.

Materiały – Sklejka o grubości 21 mm, wykończona powłoką z folii fenolowej. Uchwyty na ręce i stopy wykonane z polibetonu.

2.12 SIATKA DO WSPINACZKI – wygięta siatka do wspinaczki.

Materiały – Siatka z łańcucha 5 mm, ocynkowanego na gorąco, pokrytego warstwą wytrzymałego poliuretanu. Mocowania wykonane w całości ze stali są ocynkowane na gorąco, zagruntowane i lakierowane proszkowo.

2.13 ZJEŻDŻALNIA Z HPL – niskie 2 krótkie zjeżdżalnie.

Materiały – Boki wykonane z płyty HPL o grubości 18 mm. Zjeżdżalnia z wygiętej blachy ze stali nierdzewnej o grubości 1,0 mm. Utwardzona olejem płyta pilśniowa o grubości 3 mm pod całą długością toru ogranicza natężenie hałasu.

2.14 PODNOŚNIK DO PIASKU

Materiały – Rama z blachy stalowej, ocynkowanej na gorąco, zagruntowanej i lakierowanej proszkowo. Boki wykonane z płyty HPL. Łańcuch o krótkich ogniwach ze stali skręcanej na wymiar, ocynkowanej na gorąco. System hamowania łańcucha.

2.15 BALKON Z RURĄ PIASKOWĄ

Materiały - Rama z rurek stalowych wypełniona siatką stalową. Stalowa rura piaskowa. Wszystkie elementy stalowe są ocynkowane na gorąco, zagruntowane i lakierowane proszkowo. Platforma ze sklejki wykończona powłoką z folii fenolowej.

2.16 UKŁADANKA – przesuwana układanka z trzema różnymi motywami na rolkach:

Materiały – Ocynkowana i lakierowana proszkowo rama z grubej blachy stalowej. Rolki poliamidowe naniesionymi kolorowymi oznaczeniami. Wymiary: Szerokość:0,44 m, wysokość:0,51 m.

2.17 MEBLE - meble znajdujące się w domku: stolik, ławka

Materiały – Sklejka wykończona powłoką z folii fenolowej. Ocynkowana na gorąco i lakierowana proszkowo rama z rur stalowych.”

Zamawiający dopuścił odchyłki od wymiarów podanych w kartach produktów +/- 10 %. W rozdziale drugim dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia wskazał w pkt 4:

„Wszystkie urządzenia powinny odznaczać się wysoką odpornością na oddziaływanie czynników atmosferycznych oraz uszkodzenia w wyniku aktów wandalizmu. Elementy złączne powinny być wykonane ze stali nierdzewnej, wystające końcówki elementów złącznych zabezpieczone plastikowymi zaślepkami. Urządzenia kotwione w podłożu przy pomocy fundamentu betonowego. Przedstawione w specyfikacji urządzenia są urządzeniami przykładowymi. Zamawiający dopuszcza zastosowanie rozwiązań równoważnych pod warunkiem zachowania określonych w opisie elementów składowych poszczególnych urządzeń oraz zachowania wskazanych materiałów oraz powłok ochronnych. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego (art. 30 ust. 5 ustawy).”

Zgodnie z warunkami SIWZ wszystkie urządzenia musiały posiadać certyfikaty zgodności lub deklaracje zgodności z normami serii PN EN 1176 – wyposażenie placów zabaw i nawierzchnie.

Cena miała być określona przez wykonawcę ryczałtowo i stanowić jedyne kryterium przy wyborze oferty. Termin składania ofert został oznaczony do dnia 8 października 2013 roku.

Zamawiający ustalił zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 10 % ceny ofertowej brutto zamówienia. Należną kwotę zabezpieczenia wykonawca zobowiązany był wnieść w całości przed dniem zawarcia umowy. Zabezpieczenie służyło pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Zamawiający miał zwrócić 70 % wniesionego zabezpieczenia w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane. Kwota pozostawiona na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi wynosiła 30 % wysokości zabezpieczenia i miała zostać zwrócona nie później niż 15. dnia po upływie 36 miesięcy rękojmi.

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała załączniki, wśród których były między innymi: projekt umowy, szczegółowa specyfikacja urządzeń (karta urządzeń) i wzór formularza ofertowego.

W przetargu ogłoszonym przez pozwaną wpłynę dwie oferty. Jedną z nich złożył powód R. N.. W ofercie wskazał, że oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie określonym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, za cenę 79.950 złotych brutto. Wartość brutto wynikała z podwyższenia wartości netto określonej na 65.000 zł. o kwotę podatku VAT w wysokości 23%.

Przed otwarciem ofert pozwana poinformowała wykonawców, że na realizację zadania zamierza przeznaczyć 120.000 złotych. Po zapoznaniu się z ofertą powoda pozwana stwierdziła, że określona w niej cena ryczałtowa jest rażąco niska. W związku z powyższym, pismem z dnia 9 października 2013r. wezwała powoda do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W uzasadnieniu pisma wskazała między innymi, że oceniając wyjaśnienia weźmie pod uwagę obiektywne czynniki mające wpływ na cenę oferty, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne i wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy. Powód w wyznaczonym terminie złożył w dniu 11 października 2013r. pismo, w którym wskazał, że zaproponowana przez niego cena nie jest ceną nierealną. Bazując na dotychczasowym doświadczeniu w wykonaniu podobnych zadań o podobnym zakresie jest on w stanie ocenić koszty, jakie należ ponieść przy wykonaniu takiego typu realizacji. Oferta konkurencji bazuje na produkcie, który jest nabywany od producenta w Szwecji, co przekłada się na wyższe koszty. Powód dysponuje natomiast własnym zakładem produkcji, co eliminuje dodatkowe koszty. Nadto proponuje materiały wyższej jakości niż te proponowane w przetargu. Zamiast tworzywa HPL oferuje tworzywo HDPE, które jest w 100 % odporne na warunki atmosferyczne i wytrzymalsze niż HPL. Płyty polietylenowe zwane HDPE są barwione w całej masie, co sprawia, że po zarysowaniu w wyniku intensywnego użytkowania, powierzchnia ma nadal jednolity kolor. Zastosowanie stabilizatorów UV zapewnia aplikacjom trwałość koloru na długie lata bez potrzeby inwestowania w farby i ponowne malowanie. Powód wskazał, że proponuje również lepsze i trwalsze rozwiązanie przejścia tubowego, polegające na wykonaniu go z najwyższej klasy laminatu, specjalnie produkowanego na potrzeby intensywnego użytkowania. Dodatkowo proponuje drewno klejone z czterech wyselekcjonowanych lameli pozbawionych sęków. Wskazał, że stosuje większy przekrój drewna (90x90 mm) niż konkurencja, co przekłada się na większą wytrzymałość konstrukcyjną. Powód jednocześnie zapewnił, że jest w stanie wykonać zadanie za kwotę przyjętą w ofercie.

Pozwana wybrała ostatecznie ofertę powoda. W dniu 21 października 2013 roku została podpisana między nią a powodem umowa, której przedmiotem była dostawa i montaż urządzeń zabawowych na plac zabaw do Przedszkola Miejskiego w K.. Postanowienia umowy miały identyczną treść jak postanowienia projektu umowy załączonego do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W § 8 ust. 2 lit. a umowy strony uzgodniły, że dostawca zapłaci zamawiającemu karę umowną w wysokości 10 % wynagrodzenia brutto określonego w § 4 ust. 1 za odstąpienie od umowy z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi dostawca.

W § 1 pkt 3 i 4 umowy wskazano:

„3. Wszystkie urządzenia powinny odznaczać się wysoką odpornością na oddziaływanie czynników atmosferycznych oraz uszkodzenia w wyniku aktów wandalizmu. Elementy złączne powinny być wykonane ze stali nierdzewnej, wystające końcówki elementów złącznych zabezpieczone plastikowymi zaślepkami. Urządzenia kotwione w podłożu przy pomocy fundamentu betonowego. Przedstawione w specyfikacji urządzenia są urządzeniami przykładowymi. Zamawiający dopuszcza zastosowanie rozwiązań równoważnych pod warunkiem zachowania określonych w opisie elementów składowych poszczególnych urządzeń oraz zachowania wskazanych materiałów oraz powłok ochronnych. Dostawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, spełniają wymagania określone przez Zamawiającego (art. 30 ust.5 ustawy).

4. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia jest zawarty w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ofercie Wykonawcy, karcie urządzeń które stanowią integralną część niniejszej umowy.”

Powód dostarczył i zamontował urządzenia w wyznaczonym miejscu i terminie, i w dniu 15 listopada 2013 roku zgłosił gotowość odbioru robót. W dniu 18 listopada 2013 roku stawiła się na placu zabaw komisja w składzie: D. B., E. S., K. B. i H. N. w celu dokonania odbioru. Na podstawie oględzin komisja stwierdziła następujące rozbieżności między istniejącym stanem a zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia:

- słupki konstrukcyjne – o przekroju kwadratu 90mm x 90mm, zamiast o przekroju elipsy średnicy 70 mm,

- tuba – wąż gumowy, nieestetyczny, nie pomalowany proszkowo, zamiast węża plastikowego

- platformy, podłogi – deska ryflowana o grubości 28 mm, zamiast sklejki obustronnie pokrytej folią o grubości 21 mm,

- ścianki boczne, porycia dachowe – płyta o grubości 10 mm, HDPE, zamiast sklejki o grubości 15 mm i płyty pokrytej laminatem,

- mostek kładkowy – stopnie pokryte płytą antypoślizgową, zamiast tworzywa pokrytego gumą,

- rampa – deska ryflowana o grubości 28 mm, drewno sosnowe stykające się z gruntem, zamiast sklejki o grubości 21 mm z powłoką folii fenolowej,

- balkon – balustrada z rurek pionowych, zamiast ramy z rurek wypełnionych siatką,

- pochyłe ścianki do wspinaczki – sklejka o grubości 15 mm, antypoślizgowa, zamiast sklejki o grubości 21 mm, pokrytej folią fenolową,

- siatka do wspinaczki i mostek- liny na łączeniach plastikowych, zamiast łańcucha pokrytego warstwą poliuretanu

- zjeżdżalnie – brak płyty pilśniowej pod blachą, ścianki boczne o grubości 12 mm, HDPE, zamiast ścianek bocznych o grubości 18 mm, HPL,

- fundament – kotwy zabetonowane, brak dodatkowych ram z profili stalowych,

- tunel do raczkowania – włókno szklane pokryte laminatem o nieestetycznym wyglądzie, zamiast stali nierdzewnej.

Nadto komisja stwierdziła, że stopnie na trapie powinny być na całej długości trapu, a nie są.

Powód odniósł się do zastrzeżeń komisji w piśmie z dnia 29 listopada 2013r. Wskazał w nim, że:

-słupki konstrukcyjne, które zamontował, zwiększają stabilność konstrukcji i żywotność urządzenia

- wąż gumowy użyty do wykonania tuby spełnia swoją funkcję, ale zostanie zastąpiony tubą pomalowaną proszkowo

- deska ryflowana zastosowana do wykonania podłóg i platformy zwiększa wytrzymałość całej konstrukcji i daje możliwość ponownej samodzielnej ingerencji poprzez przemalowanie impregnatem, co znacząco wpływa na obniżenie kosztów eksploatacji urządzenia

- płyta HDPE o grubości 10 mm jest materiałem wyższej jakości niż proponowana w przetargu

- tworzywo zastosowane do wykonania mostka kładkowego zostanie pokryte gumą,

- elementy drewniane rampy zostaną odizolowane od gruntu

- zastosowany balkonik spełnia wymogi normy PN EN 1176

- zastosowana sklejka do wykonania pochyłej ścianki wspinaczki posiada pokrycie z folii fenolowej, ale pochyłe ścianki zostaną wymienione na grubsze, zostanie zastosowana sklejka o grubości 21 mm, pokryta folią fenolową

- siatka do wspinaczki i mostek zostały wykonane z materiałów wyższej jakości niż proponowane w przetargu

- zjeżdżalnia zostanie doposażona o płytę pilśniową zgodnie z SIWZ

- zastosuje modyfikację usprawniającą działanie układanki

- system montażu fundamentu jest zgodny z normą PN EN 1176

- tuba do raczkowania została wykonana z materiałów wyższej jakości niż proponowane w przetargu

- na trapie zostaną zastosowane stopnie na całej długości.

Powód jednocześnie udzielił dodatkowej dwuletniej gwarancji na tunel do raczkowania i deskę ryflowaną, a także dodatkowej gwarancji na tworzywa HDPE.

W dniu 9 grudnia 2013 roku powód ponownie zgłosił gotowość odbioru placu zabaw, jednakże do odbioru nie doszło. Pozwana pismem z tej samej daty wezwała powoda do usunięcia wad wskazanych w protokole odbioru z 18 listopada 2013 roku i doprowadzenie urządzenia do stanu zgodnego ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w terminie 30 dni, licząc od otrzymania przez powoda pisma, pod rygorem odstąpienia od umowy. Oświadczenie to zostało doręczone powodowi 12 grudnia 2013 roku. Powód nie zgadzając się z żądaniami pozwanej wezwał ją pismem z dnia 28 stycznia 2014 roku do wskazania w ciągu siedmiu dni od otrzymania wezwania, terminu sporządzenia i podpisania protokołu odbioru prac. W piśmie podniósł, że pozwana dokonując wyboru jego oferty po wyjaśnieniach złożonych w dniu 11 października 2013r. utwierdziła go w przekonaniu, że proponowane rozwiązania są zgodne z SIWZ i pozwana je akceptuje.

Powód zgodnie z deklaracjami:

- wymienił pochyłe ścianki do wspinaczki na grubsze, wykonane ze sklejki o grubości 21 mm, pokryte folią fenolową,

- zainstalował wygłuszającą płytę pilśniową od spodniej strony zjeżdżalni

- wymienił element układanki

- wymienił wąż gumowy użyty do wykonania tuby na wąż plastikowy malowany proszkowo

- odizolował elementy drewniane rampy od gruntu

- zamontował dłuższe deski oporowe na trapach.

Na zlecenie pozwanej (...) spółka z o.o. w P. dokonała w lutym 2014r. inspekcji placu zabaw i przedstawiła swoje wnioski w sprawozdaniu z dnia 3 marca 2014r. We wnioskach wskazała, że zmontowane urządzenia są niezgodne z normą PN EN 1176 i należy wprowadzić poprawki wymienione w części C sprawozdania. Poprawki te miały polegać na:

- uzupełnieniu konserwacji elementów drewnianych konstrukcyjnych przy zastosowaniu odpowiedniej technologii,

- zaokrągleniu zakończenia poręczy łamanego mostku (promień zaokrąglenia minimum 3 mm),

- zlikwidowaniu szczeliny powstałej między osłoną prostopadłą do zjeżdżalni a częścią osłonową ślizgu, która stwarza niebezpieczeństwo zaklinowania,

- wymianie laminatu pod ślizgiem z powodu nierównomiernego przylegania i łuszczenia się,

- zastosowaniu rozwiązania konstrukcyjnego utrudniającego dostęp do wspinania się po konstrukcji urządzenia prowadzącego na zewnętrzną część komunikacyjnej rury poziomej, w celu zabezpieczenia przed upadkiem z wysokości 180 cm,

- zlikwidowaniu poprzecznej belki zamocowanej do podłoża przed wejściem na pomost linowy,

- wymianie pękniętej podpory na ścianie wspinaczkowej,

- zastosowaniu rozwiązań, które zapobiegną możliwości zakleszczenia palców w otworze pierścienia, w którym porusza się łańcuch,

- zastosowaniu rozwiązania zapobiegającego wyginaniu się barierki i tworzeniu niebezpiecznej szczeliny lub zamianie materiału na sztywniejszy pomiędzy podestem a niestabilną barierką w domku z kuchnią,

- poprawie mocowania płyty lub zastosowaniu trwalszego, wytrzymalszego wykończenia montażu płyty pod małą zjeżdżalnią.

Spółka przedstawiła również opinię porównawczą deski ryflowanej i sklejki obustronnie pokrytej folią fenolową, z której wynikało, że deska drewniana ryflowana jest materiałem gorszym od sklejki obustronnie pokrytej folią fenolową. Mając na uwadze wnioski (...) spółki z o.o. w P., pozwana zaproponowała powodowi w piśmie z dnia 12 marca 2014r. ugodowe rozwiązanie polegające na tym, że powód:

1) wymieni na swój koszt deskę ryflowaną na sklejkę zgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, posiadającą certyfikat zgodności z normą PN-EN 1176:2009 wydany przez instytucję do tego uprawnioną

2) usunie niezgodności z normą opisane w sprawozdaniu sporządzonym przez (...)

3) w ramach rekompensaty poniesionych przez pozwaną kosztów opinii zamontuje objęte gwarancją dodatkowe urządzenie zabawowe.

Pozwana wskazała, że w razie nie zaakceptowania przez powoda ww. propozycji ugodowej, skorzysta z przysługującego jej prawa do odstąpienia od umowy.

Powód powyższej propozycji nie przyjął. W piśmie z dnia 31 marca 2014r. wezwał pozwaną do zapłaty kwoty 79.950 złotych oraz zapłaty 70 % wadium w wysokości 5.596,50 złotych. W uzasadnieniu swojego stanowiska odniósł się do treści ekspertyzy wykonanej na zlecenie pozwanej i zadeklarował, że:

- zaokrągli zakończenia poręczy (pkt 13 a ekspertyzy)

- zastosuje rozwiązanie uniemożliwiające zaklinowanie się elementów ubioru pomiędzy osłoną prostopadłą do zjeżdżalni a częścią osłonową ślizgu (pkt 13 b ekspertyzy)

- podejmie kroki w celu poprawy laminatu na zjeżdżalni (pkt 13 c ekspertyzy)

- wymieni podporę jeśli uległa pęknięciu (pkt 13 f ekspertyzy)

- zastosuje element mocujący barierę do podestu (pkt 13 h ekspertyzy)

- poprawi mocowanie płyty pod małą zjeżdżalnią.

Powód wskazał, że ww. ustępstwa są ostatnimi ustępstwami z jego strony i żadnych rozmów negocjacyjnych podejmować nie będzie.

Pozwana pismem z dnia 15 kwietnia 2014 roku złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy na podstawie art. 491 § 1 Kodeksu cywilnego. Jako przyczynę odstąpienia wskazała, że powód mimo wyznaczenia dodatkowego trzydziestodniowego terminu na usunięcie wad, nie dostarczył urządzenia zabawowego zgodnego z umową. Pozwana w ww. piśmie wezwała powoda do usunięcia w terminie 14 dni zamontowanych urządzeń.

W piśmie z dnia 29 kwietnia 2014r. powód zakwestionował skuteczność wypowiedzenia i odmówił demontażu urządzeń. Wskazał, że umowę wykonał prawidłowo i w związku z tym nie było podstaw do odstąpienia przez pozwaną od umowy.

W związku z odstąpieniem od umowy pozwana pismem z dnia 12 maja 2014 roku wezwała powoda do zapłaty kary umownej w kwocie 7.995 złotych, zastrzeżonej w § 8 pkt 2 a umowy i jednocześnie oświadczyła, że potrąca ww. karę z wierzytelnością powoda o zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Pismo zostało doręczone powodowi w dniu 14 maja 2014r. Pismem z dnia 26 maja 2014r. pozwana ponownie wezwała powoda do usunięcia urządzenia zabawowego z placu zabaw, zastrzegając, że w przeciwnym razie obciąży go należnością za bezumowne korzystanie z terenu przedszkola.

Urządzenia zabawowe nie zostały wykonane przez powoda zgodnie z umową. Odstępstwa polegają na:

- zastosowaniu deski ryflowanej do wykonania platformy i podłóg

- nie pokryciu gumą stopnic na mostku kładkowym

- zastosowaniu w balustradzie balkonu wypełnienia ze stalowych rurek zamiast wypełnienia ze stalowej siatki

- zastosowaniu w siatce do wspinaczki lin PP z rdzeniem stalowym.

Urządzenia zabawowe posiadają następujące wady:

- płyty HDPE użyte do wykonania ścianek domu uległy deformacji

- w belce osłonowej nastąpiło rozklejenie wzdłużne belki z drewna klejonego

- występują liczne ostre krawędzie (drzazgi) elementów drewnianych w miejscach połączeń śrubowych oraz ostre krawędzie belek barier

- zastosowany jest nieprawidłowy rozmiar otworu pomiędzy podestami wież a krzyżakami konstrukcyjnymi znajdującymi się pod podestem

- występuje szczelina kleszcząca odzież pomiędzy zabezpieczeniem bocznym a częścią osłonową części startowej

- nastąpiło pęknięcie kamienia wspinaczkowego

- wystąpił ubytek drewna na jednej z desek podestowych

- wystąpiła powierzchniowa zgnilizna drewna na jednej z belek osłonowych, co doprowadziło do wystąpienia szorstkiej powierzchni i ostrych krawędzi.

Sinizna drewna, zgnilizna i ogniska glonów wynikają z naturalnego zużycia elementów wyposażenia placów zabaw i braku okresowej konserwacji elementów drewnianych.

Wszystkie wskazane wyżej wady urządzenia są możliwe do usunięcia.

Zastosowany zwiększony rozmiar belek konstrukcyjnych gwarantuje wyższy współczynnik bezpieczeństwa, w szczególności w przypadku częściowego spróchnienia drewna.

Materiały HDPE i HPL są powszechnie stosowane na placach zabaw przede wszystkim jako elementy powierzchniowe, głównie bariery, połacie dachowe lub szczebelki. Zaletami płyt HDPE jest żywotność nasycenia ich barw. Największą wadą płyt HDPE jest ich podatność na odkształcenia termiczne. Zaletą płyt z tworzywa HPL jest ich sztywność, niemniej sztywność tych płyt może prowadzić do ich pęknięcia. Płyty z tworzywa HPL z czasem blakną.

Dokonując oceny prawnej powództwa w kontekście poczynionych ustaleń faktycznych Sąd wskazał, że podstawę żądania zapłaty umówionego wynagrodzenia za wykonanie dzieła oraz zwrotu 70% zabezpieczenia stanowią postanowienia łączącej strony umowy. Umowa została zawarta w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015r. poz. 2164 ze zm., dalej określana jako „p.z.p.”), dlatego przepisy tej ustawy należy uwzględnić przy dokonywaniu ustaleń co do przedmiotu świadczenia powoda, który w niniejszej sprawie był sporny. Zgodnie z treścią art. 139 ust. 1 p.z.p., do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy p.z.p. nie stanowią inaczej. Przedmiotem zorganizowanego przez pozwaną przetargu nieograniczonego oraz umowy była dostawa i montaż urządzenia zabawowego na plac zabaw do Przedszkola Miejskiego w K.. Przez dostawę w zamówieniach publicznych należy rozumieć nabywanie rzeczy, praw oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu (art. 2 pkt 2 p.z.p.). W pojęciu dostawy na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych mieści się również umowa o dzieło. Zgodnie z art. 627 k.c. przez umowę o dzieło przyjmujący zamówienie zobowiązuje się do wykonania oznaczonego dzieła, a zamawiający do zapłaty wynagrodzenia. W niniejszej sprawie powód jako przyjmujący zamówienie zobowiązał się za zapłatą wynagrodzenia wykonać dla pozwanej i zamontować w wyznaczonym miejscu zestaw urządzeń zabawowych dla dzieci. Przedmiotem jego zobowiązania było osiągnięcie uzgodnionego z pozwaną rezultatu. Ze względu na tak określony przedmiot zobowiązania, umowę stron należy zakwalifikować jako umowę o dzieło.

Zdaniem Sądu podstawową kwestią wymagającą ustalenia był zakres świadczenia powoda. Od tego ustalenia zależało rozstrzygnięcie kwestii skuteczności odstąpienia przez pozwaną od umowy, a w konsekwencji ocena zasadności roszczeń dochodzonych pozwem. Sąd wskazał że przepis art. 140 ust. 1 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym w chwili zawarcia umowy stanowi, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z przepisu art. 144 ust. 1 i 2 p.z.p. wynika zakaz zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Zmiana umowy dokonana z naruszeniem przepisu ust. 1 podlega unieważnieniu. Treść oferty powinna, zgodnie z art. 82 ust. 3 p.z.p., odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W innym wypadku oferta podlega odrzuceniu (art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.). Z powyższych uregulowań wynika, że umowę o zamówienie publiczne można uznać za wykonaną pod względem przedmiotowym jedynie wówczas, gdy jej przedmiot ściśle odpowiada złożonej przez wykonawcę ofercie oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Pozwana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia precyzyjnie opisała przedmiot zamówienia poprzez określenie funkcji zabawowych urządzeń oraz materiałów, z jakich powinny być wykonane. Dopuszczalne odchyłki od wymiarów podanych w kartach produktów zostały określone przez nią na +/- 10 %. Pozwana dopuściła zastosowanie rozwiązań równoważnych pod warunkiem zachowania określonych w opisie elementów składowych poszczególnych urządzeń oraz zachowania wskazanych materiałów i powłok ochronnych. Rozwiązanie równoważne to takie, które przedstawia produkt inny, ale posiadający istotne dla zamawiającego cechy i parametry. Z treści SIWZ nie wynika, co konkretnie zamawiający rozumiał przez rozwiązania równoważne. Sformułowanie „pod warunkiem zachowania określonych w opisie elementów składowych poszczególnych urządzeń oraz zachowania wskazanych materiałów i powłok ochronnych” w świetle zeznań świadków prowadzi zdaniem Sądu do wniosku, że dopuszczenie rozwiązań równoważnych było w zasadzie iluzoryczne. Świadek D. B., który brał udział w przygotowywaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia i postanowień umowy zeznał, że równoważność rozwiązania polegała na wyborze spośród wskazanego rodzaju materiału, np. sklejki, konkretnego produktu. Według świadka wachlarz możliwości wyboru konkretnego produktu był spory. Jeśli chodzi o rodzaj urządzeń i podane wymiary zestawu, to musiały być one zachowane, a możliwość odchyłki wynosiła plus, minus 10%. Świadek M. D., która również brała udział w przygotowaniu dokumentacji przetargowej zeznała, że urządzenia były przykładowe, ale nie umiała bliżej wyjaśnić na czym polegała równoważność rozwiązań. Według niej na pewno musiały być zachowane materiały i powłoki ochronne. Świadek J. M., która była członkiem komisji przetargowej zeznała, że zamawiający dopuszczał równoważne urządzenia, ale tylko jeśli chodzi o odchyłki wymiarowe. Z zeznań świadka E. S., która była członkiem komisji przetargowej i uczestniczyła w odbiorze urządzenia wynika natomiast, że równoważność rozwiązań dopuszczona była jeśli chodzi o wybór konkretnego produktu spośród wskazanego przez zamawiającego rodzaju materiału. Jej zeznania co do równoważności rozwiązań zgodne są z zeznaniami świadka D. B.. Zdaniem Sądu w świetle tych relacji możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych były praktycznie równe zeru, gdyż należało zachować zarówno wskazane w opisie materiały, jak również elementy składowe urządzeń i podane wymiary, z tolerancją plus minus 10%.

Rysunek załączony do SIWZ nie był wzorcową wizualizacją zestawu, ale przykładową, więc wykonawca mógł zastosować inną kombinację takich samych urządzeń. Zastosowanie innej kombinacji urządzeń, o innym kształcie i kolorze poszczególnych elementów nie może być traktowane jako rozwiązanie równoważne, a skoro tak, nie musiało być zgłoszone w ofercie. Wykonawca mógł zatem realizując umowę wykonać zestaw zabawowy według własnego projektu, zachowując jednakże podane rozmiary, materiały, powłoki ochronne i urządzenia. To co wskazywali świadkowie D. B. i E. S., czyli wybór konkretnej sklejki czy płyty HPL, trudno w świetle przedstawionej wyżej definicji traktować w ogóle jako rozwiązanie równoważne. Trzymając się treści SIWZ i podanej wyżej definicji rozwiązania równoważnego należałoby uznać, że rozwiązanie równoważne w przypadku tego konkretnego zamówienia dotyczyć mogło w zasadzie wyłącznie zastąpienia przykładowych urządzeń innymi, które odpowiadać będą pod względem funkcjonalności urządzeniom opisanym przez pozwaną.

Powód nie wskazał w ofercie na zamiar zastosowania przez niego rozwiązań równoważnych lub materiałów odmiennych od określonych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Oświadczył, że wykona przedmiot zamówienia zgodnie z warunkami SIWZ. Wskazać należy, że zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych powód był swoją ofertą związany. Mógł ją zmienić lub wycofać wyłącznie przed upływem terminu składania ofert (art. 84 p.z.p.), ale tego nie uczynił. Zgodnie z art. 87 p.z.p. niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Po upływie terminu składania ofert nie jest dopuszczalna modyfikacja oferty polegająca w szczególności na usunięciu niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia lub wprowadzeniu zmian skutkujących powstaniem takiej niezgodności. W razie dokonania modyfikacji, oferta powinna zostać odrzucona przez zamawiającego, jako niezgodna z ustawą, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Niezgodność oferty z ustawą wynika właśnie z faktu dokonania jej zmiany po terminie składania ofert. Zmodyfikowanie oferty skutkujące zmianą wymagań określonych w SIWZ uzasadnia jej odrzuceniem również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. (przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuci ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia).

Sąd zwrócił uwagę na to, że w niniejszej sprawie w wyniku wyjaśnień złożonych przez powoda w odpowiedzi na pytanie zamawiającego o rażąco niską cenę doszło do niedopuszczalnej zmiany treści oferty. Powód odpowiadając na wezwanie pozwanej wskazał, że oferowana przez niego niska cena jest spowodowana posiadaniem własnego zakładu produkcji, co eliminuje dodatkowe koszty. Nadto wskazał, że zamierza wykorzystać tworzywo HDPE zamiast HPL, zaproponował również odmienne rozwiązanie przejścia tubowego oraz drewno klejone z czterech wyselekcjonowanych lameli pozbawionych sęków i większy przekrój drewna (90x90 mm). Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę na podstawie zapytania o cenę wykreowały w istocie nową, zmienioną ofertę. Pozwana nie mogła pominąć tych wyjaśnień przy ocenie oferty, gdyż stały się one jej integralną częścią. Z wyjaśnień tych wynikało jednoznacznie, że powód zamierza wykonać przedmiot zamówienia niezgodnie z warunkami SIWZ. Zeznania świadków pozwanej, że nie odczytywali w ten sposób wyjaśnień powoda, są w ocenie Sądu niewiarygodne. Z zeznań świadka E. S. wynika, że wyjaśnienia w tej części, w jakiej dotyczyły zastosowania innych materiałów zostały zignorowane, gdyż zostały złożone po terminie składania ofert. Świadkowie J. M., M. D. i D. B. zeznali podobnie. Treść wyjaśnień dotycząca użycia innych materiałów nie była brana pod uwagę, ponieważ wyjaśnienia były udzielone w odpowiedzi na pytanie o rażąco niską cenę, po terminie składania ofert. Przedstawiciel pozwanej nie posiadał szczegółowej wiedzy na temat specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak i postępowania przetargowego, dlatego jego zeznania niewiele wniosły do ustalenia powyższych kwestii.

W ocenie Sądu, biorąc pod uwagę przytoczone wyżej uregulowania ustawy Prawo zamówień publicznych, pozwana nie mogła zignorować wyjaśnień powoda. Powinna była zmienioną ofertę odrzucić (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 stycznia 2013r., KIO 2772.12, Legalis nr 819060, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 marca 2013r., KIO 540/13, Legalis nr 749365). Skoro tego nie uczyniła i ofertę przyjęła, powstaje pytanie jakie skutki ma to dla zakresu świadczenia powoda. W szczególności czy zmianę oferty należy traktować jako nieskuteczną, czy też uznać, że zmieniona oferta, choć doszło do niej w sposób sprzeczny z prawem, jest dla stron umowy wiążąca. Z przepisu art. 140 p.z.p. wynika, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawartego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z uwzględnieniem art. 144. (w poprzednim stanie prawnym niezgodność oferty z treścią SIWZ skutkowała w razie jej przyjęcia, bezwzględną nieważnością umowy w części wykraczające poza treść SIWZ). W ocenie Sądu zważywszy na to, że pozwana przyjęła zmienioną ofertę zamiast ją odrzucić, a do unieważnienia umowy nie doszło, uznać należy, że zgodnie z treścią tej oferty powód zobowiązany był wykonać przedmiot zamówienia w sposób określony w SIWZ, ale z odmiennościami wynikającymi z udzielonych przez niego wyjaśnień. W rezultacie złożenia przez powoda wyjaśnień doszło do wykreowania nowej oferty i ona powinna wyznaczać zakres i przedmiot świadczenia. Okoliczność, że postanowienia umowy nie uległy zmianie w stosunku do tych wskazanych w projekcie w postępowaniu przetargowym i odnoszą się do SIWZ nie ma znaczenia, skoro jednocześnie odwołano się do oferty wykonawcy. W treści umowy, w jej § 1 pkt 4 wskazano, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia jest zawarty w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ofercie, karcie urządzeń, które stanowią integralną część umowy. Skoro, jak wynika z niespornych okoliczności sprawy, do chwili podpisania umowy strony nie poruszały w ogóle kwestii wyjaśnień złożonych przez powoda, w szczególności nie dały wyraz temu, że wyjaśnień powoda w ogóle nie biorą pod uwagę, powyższy zapis umowy należy interpretować w ten sposób, że zgodnie z wolą stron szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa specyfikacja istotnych warunków zamówienia z odrębnościami wynikającymi z treści wyjaśnień z 11 października 2013 roku współkształtującymi treść oferty. Odrębności te sprowadzały się do zastosowania tworzywa HDPE zamiast HPL, odmiennego rozwiązania przejścia tubowego oraz drewna klejonego z czterech wyselekcjonowanych lameli pozbawionych sęków i drewna o większym przekroju (90x90 mm).

W dalszej kolejności Sąd odwołując się do materiału procesowego wyjaśniał, czy przedmiot umowy został wykonany zgodnie z zakresem świadczenia wyznaczonym przez treść zmienionej oferty. Na powyższą okoliczność Sąd przeprowadził dowód z opinii biegłego z zakresu budownictwa i materiałoznawstwa R. M.. Z opinii biegłego wynika, że powód wykonał urządzenie posiadające wszystkie wyszczególnione przez zamawiającego podzespoły. Wniosek ten jest zresztą zgodny z treścią protokołu z dnia 19 listopada 2013r. sporządzonego z czynności odbioru. Jedyna niezgodność w zakresie funkcjonalności dotyczyła zastosowania zbyt krótkich desek oporowych na trapach i została usunięta poprzez zamontowanie dłuższych desek. Biegły stwierdził natomiast inną istotną wadę, polegającą na nie zainstalowaniu nawierzchni amortyzującej w obszarze siatki do wspinaczki. Zamontowanie takiej nawierzchni nie było jednak przewidziane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie miało wpływu na późniejsze oświadczenie pozwanej o odstąpieniu od umowy, w związku z czym dla ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy pozostawało bez znaczenia.

Jeśli chodzi o zgodność wykonanego urządzenia z treścią oferty pod względem zastosowanych materiałów, to opinię biegłego Sąd uznał za wiarygodną jedynie w części dotyczącej zastosowania drewna klejonego o przekroju 90x90 mm do wykonania słupów konstrukcyjnych, zastosowania w ściankach bocznych i pokryciu dachowym płyty HDPE zamiast HPL oraz zastosowania laminatu zamiast blachy do wykonania tunelu do raczkowania.

W ocenie Sądu nie można zgodzić się natomiast z wnioskami biegłego, że zastosowanie deski ryflowanej do wykonania platformy i podłogi, jest materiałem dopuszczonym przez zamawiającego. Z opinii i ustnych wyjaśnień biegłego wynika, że deska ryflowana jest innym materiałem niż sklejka i drewno klejone, które zostało użyte do wykonania słupków. Wszystkie są sortymentami drewna, ale różnią się między innymi sposobem jego obróbki. Deska ryflowana stanowi wycięty z tarcicy element posiadający podłużne wąskie żłobienia (tarcica to asortyment drzewny powstały w wyniku przetarcia drewna okrągłego), natomiast drewno klejone i sklejka są wyrobami z drewna. Z porównania zakresów znaczeniowych nazw: drewna, deski ryflowanej, sklejki i drewna klejowego wynika, że zakres znaczeniowy nazwy drewna jest najszerszy i obejmuje zakresy znaczeniowe nazw takich materiałów jak drewno klejone, sklejka i deska ryflowana. Jeśli chodzi natomiast o zakresy znaczeniowe pozostałych nazw, to między nimi podobnej zależności już nie ma. Gdyby zamawiający wskazał jako materiał drewno, to należałoby się zgodzić z biegłym, że pod tą nazwą kryją się wszystkie jego sortymenty, a zatem zarówno deska ryflowana, jak i drewno klejone. W związku z tym, że zamawiający określił konkretny wyrób z drewna, nie można przyjąć, że zastosowanie innego materiału, niż przez niego podany, jest zgodny z przedmiotem zamówienia. Oczywiście powyższa uwaga nie dotyczy materiałów wskazanych w wyjaśnieniach do oferty, stanowiących jak wskazano wyżej, jej integralną część. Zauważyć jednak należy, że drewno klejone podane w wyjaśnieniach powód użył wyłącznie to wykonania słupków konstrukcyjnych. Do wykonania platformy i podłogi użył natomiast innego sortymentu drewna w postaci deski ryflowanej. W świetle powyższego nie można uznać, wbrew wnioskom biegłego i stanowisku powoda, że platforma i podłogi zostały wykonane z materiału zgodnego z treścią łączącej strony umowy. Jeśli chodzi o pozostałe elementy urządzeń zabawowych, takie niezgodności występują w mostku kładkowym, balustradzie balkonu i siatce do wspinaczki. Niezgodności polegają na:

- nie pokryciu gumą stopnic na mostku kładkowym

- zastosowaniu w balustradzie balkonu wypełnienia ze stalowych rurek zamiast wypełnienia ze stalowej siatki

- zastosowaniu w siatce do wspinaczki lin PP z rdzeniem stalowym, zamiast łańcucha.

W ocenie Sądu nie można zgodzić się z wnioskami biegłego co do zastosowania przez powoda w tych urządzeniach dopuszczalnych rozwiązań równoważnych, skoro powód nie wskazał tych materiałów ani w swojej pierwotnej ofercie, ani w wyjaśnieniach, a postanowienia SIWZ żadnych odstępstw w tym zakresie nie przewidują. Jeśli chodzi o brak pokrycia gumowego biegły wskazał, że na podstawie oględzin zestawu i certyfikatów od producenta materiału, które okazał mu powód, nie można ustalić, że oparcia na mostku kładkowym pokryte są gumą. Brak pokrycia gumowego na stopnicach potwierdza również pismo powoda z dnia 29 listopada 2013r., w którym deklarował, że tę niezgodność usunie. Z opinii biegłego wynika, że część nieprawidłowości stwierdzonych w protokole komisji zostało przez powoda usuniętych. Dotyczy to wymiany desek oporowych na trapach, wymiany tuby na element malowany proszkowo, wymiany płyty w ściankach do wspinaczki na grubsze płyty ze sklejki i wymianie elementu układanki. Wady urządzeń zabawowych, które biegły stwierdził, polegały na: zdeformowaniu się płyty pod zjeżdżalnią i uszkodzeniu laminatu pod wpływem warunków atmosferycznych, zdeformowaniu się płyty HDPE zastosowanej w ściankach domku, rozklejeniu wzdłużnym belki z drewna klejonego, licznych ostrych krawędziach elementów drewnianych w miejscach połączeń śrubowych, ostrych krawędziach belek barier, nieprawidłowym rozmiarze otworu pomiędzy podestami wież a krzyżakami znajdującymi się pod podestem, szczelinie kleszczącej odzież pomiędzy zabezpieczeniem bocznym a częścią osłonową części startowej, braku wymaganej powierzchni amortyzującej (wada omówiona wyżej), pęknięciu kamienia wspinaczkowego, powierzchniowym ubytku drewna na jednej z desek i powierzchniowej zgnilizny na jednej z desek osłonowych. Spośród wad wymienionych przez pozwaną w piśmie z 9 grudnia 2013r. żadna nie została wskazana przez biegłego jako wada. Jeśli chodzi o pochyłe ścianki do wspinaczki biegły wskazał, że wbrew twierdzeniom pozwanej, do ich wykonania została użyta sklejka z powłoką fenolową. Taki sam materiał został też użyty do wykonania podestu balkonu. Ta ostatnia okoliczność znajduje zresztą potwierdzenie w protokole z dnia 18 listopada 2013r. Jeśli chodzi o fundament, to opinia biegłego potwierdziła brak dodatkowych ram z profili stalowych. Zauważyć jednak należy, że taki sposób wykonania fundamentu został przez pozwaną zaakceptowany podczas montażu, co potwierdzają zeznania świadka D. B. i E. S.. W ocenie Sądu pozwana nie może w związku tym wyciągać teraz ujemnych konsekwencji wobec powoda za to, że fundament nie posiada ram z profili stalowych.

To, co pozwana wymieniła jako wady urządzeń w piśmie z dnia 9 grudnia 2013r. w zdecydowanej części dotyczyło zastosowania przez powoda innych materiałów niż określone w SIWZ. Dokonując oceny skuteczności odstąpienia od umowy Sąd oceniał, które z wymienionych przez nią urządzeń zabawowych zostały wykonane niezgodnie z umową i dały pozwanej uzasadnioną podstawę do skorzystania z uprawnienia do odstąpienia od umowy. Porównanie treści pisma pozwanej z dnia 9 grudnia 2013r. wzywającego do usunięcia nieprawidłowości w terminie 30 dni z treścią zmienionej oferty powoda i stanem stwierdzonym przez biegłego w toku oględzin prowadzi zdaniem Sądu Okręgowego do wniosku, że pozwana zasadnie domagała się wymiany deski ryflowanej na sklejkę pokrytą obustronnie folią fenolową, jak również zastosowania powłok gumowych na oparciach mostka kładkowego i siatki z łańcucha do wspinaczki. Niedokonanie wymiany tych elementów przez powoda, a wręcz wyraźna odmowa z jego strony części z nich, uzasadniały w ocenie Sądu odstąpienie przez pozwaną od umowy na podstawie art. 491 § 1 zdanie 1. k.c. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli jedna ze stron dopuszcza się zwłoki w wykonaniu zobowiązania z umowy wzajemnej, druga strona może wyznaczyć jej odpowiedni dodatkowy termin do wykonania z zagrożeniem, iż w razie bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu będzie uprawniona do odstąpienia od umowy. Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela pogląd wyrażony w wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 30 września 2009 roku, I ACa 620/09, LEX nr 756688, że umowę o zamówienie publiczne można uznać za wykonaną pod względem przedmiotowym jedynie wówczas, jeżeli jej przedmiot (np. oddane dzieło) ściśle odpowiada złożonej przez wykonawcę ofercie oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Wobec skutecznego odstąpienia od umowy powód nie może domagać się zapłaty umówionego wynagrodzenia. W następstwie złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy stosunek prawny wygasa od momentu zawarcia umowy (skutek ex tunc), a strony zgodnie z art. 494 § 1 zdanie pierwsze k.c. obowiązane są zwrócić to, co otrzymały na mocy umowy. Jeśli chodzi o roszczenie o zwrot 70 % wpłaconego zabezpieczenia, to podnieść należy, że powód wywodził je z faktu wykonania dzieła. Skoro zabezpieczenie miało być zwolnione po bezusterkowym odbiorze dzieła, a taki odbiór nie nastąpił, to roszczenie jest nieuzasadnione.

Sąd zauważył nadto, że wobec skutecznego odstąpienia przez pozwaną od umowy powód mógłby się domagać zwrotu zabezpieczenia na podstawie art. 494 k.c. Jego roszczenie o zwrot stało się wymagalne w tej samej chwili, co roszczenie pozwanej o zapłatę kary umownej. Tą chwilą jest doręczenie powodowi oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Pozwana, jak wynika z przedłożonych przez nią dokumentów skorzystała z ustawowego prawa do potrącenia i swoją wierzytelność z tytułu kary umownej potrąciła z wierzytelnością powoda o zwrot zabezpieczenia. Skuteczność potrącenia nie budzi wątpliwości w świetle zebranych dowodów. Przesłanki potrącenia określa art. 498 § 1 k.c. Zgodnie z jego treścią, gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelnością drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym. W myśl § 2 wskutek potrącenia obie wierzytelności umarzają się nawzajem do wysokości wierzytelności niższej. Obie wierzytelności były w chwili składania przez pozwaną oświadczenia o potrąceniu, wymagalne. Istnienie i wysokość wierzytelności pozwanej z tytułu kary umownej nie budzi w świetle ustalonych okoliczności faktycznych żadnych wątpliwości. Ustalenia w tym zakresie zostały dokonane na podstawie dokumentów, których prawdziwości i treści żadna ze stron nie kwestionowała.

Uzasadniając orzeczenie o kosztach procesu Sąd powołał normę art. 98 § 1 k.p.c. Zgodnie z jego treścią strona przegrywająca sprawę obowiązana jest zwrócić przeciwnikowi na jego żądanie koszty niezbędne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony (koszty procesu). Koszty procesu poniesione przez pozwaną obejmują wyłącznie wynagrodzenie radcy prawnej w wysokości 3.600 zł ustalone na podstawie § 6 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r. poz. 490 ze zm.). Uwzględniając, że powód nie był zwolniony od kosztów sądowych i przegrał sprawę w całości, a uiszczona przez niego zaliczka pokryła tylko część wynagrodzenia biegłego (reszta została wypłacona z sum budżetowych), Sąd obciążył powoda obowiązkiem zapłaty pozostałej części wynagrodzenia biegłego, tj. kwoty 1.299,70 zł.

Powód wniósł apelację od tego wyroku. Wyrok zaskarżono w całości żądając jego zmiany i uwzględnienia powództwa w całości i opierając to żądanie o następujące zarzuty:

1. naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dokonanie niewłaściwej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, nierozważenie w sposób wszechstronny i bezstronny wszystkich dowodów, w tym zeznań świadków, wyjaśnień stron, SIWZ (specyfikacja istotnych warunków zamówienia) do przetargu, opinii biegłego sądowego i w efekcie dokonanie błędnego ustalenia, iż: SIWZ nie przewidywał możliwości użycia rozwiązań równoważnych przez oferenta, nie należy dać wiary opinii sporządzonej przez biegłego sądowego, która potwierdziła twierdzenia powoda, iż zastosował do wykonania umowy materiały równoważne do wskazanych w SIWZ; zeznania świadka M. D., która była członkiem komisji przygotowującej SIWZ, nie świadczyły o błędach pozwanej w sporządzeniu SIWZ; pozwana miała prawo odstąpić od umowy; deska ryflowana nie jest materiałem równoważnym sklejki z powłoką ochronną a tworzywo HDPE nie jest materiałem równoważnym do tworzywa HPL.

2. sprzeczność istotnych ustaleń sądu poprzez uznanie, iż:

- SIWZ nie przewidywał możliwości zastosowania materiałów równoważnych, z jednoczesnym stwierdzeniem Sądu, że pomimo tego, iż w SIWZ wpisano zdanie o możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych, to było to (...)„stwierdzenie iluzoryczne" i ( ... ) „równe zeru" i

- pomimo przekonania Sądu, iż SIWZ zawierał niejasne zapisy, mogące wprowadzać w błąd ewentualnych oferentów, powinno się interpretować ten fakt na niekorzyść powoda,

- pomimo tego, iż zeznania świadków pozwanej były niewiarygodne w części, iż nie odczytywali wyjaśnień powoda, jako zmiany oferty (Sąd to przyznał w uzasadnieniu) Sąd nie wziął tego pod uwagę i odmówił ochrony powodowi,

- pomimo konkluzji Sądu, iż oferta powoda powinna być odrzucona przez pozwanego, to tryb zawarcia umowy był prawidłowy pozwana miała prawo od umowy odstąpić,

3. naruszenie art.214 kpc, poprzez nieuwzględnienie uzasadnionego wniosku pełnomocnika o odroczenie rozprawy (choroba powoda, potwierdzona zaświadczeniem lekarza sądowego) w trakcie której mieli być przesłuchiwani kluczowi świadkowie, potwierdzone zastrzeżeniem do protokołu, co spowodowało niemożność obrony swoich praw przez stronę,

3. naruszenie art. 328 §2 k.p.c. poprzez nieczytelne sporządzenie uzasadnienia, które uniemożliwia rzeczową polemikę z jego treścią,

4. naruszenie prawa materialnego, w postaci art. 5 k.c. w związku z art.58 k.c., poprzez uznanie, że roszczenie powoda nie zasługuje na ochronę I zignorowanie okoliczności, ze pozwana naruszyła swoim postępowaniem normy społeczne.

W uzasadnieniu rozwinięto stawiane zarzuty.

W odpowiedzi na apelację wniesiono o jej oddalenie przedstawiając wywód stanowiący afirmację motywów rozstrzygnięcia i polemikę z wywodami skarżącego.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 382 k.p.c. Sąd II instancji orzeka na podstawie materiału zebranego w postępowaniu w pierwszej instancji oraz w postępowaniu apelacyjnym. Z regulacji tej wynika, że postępowanie apelacyjne polega na merytorycznym rozpoznaniu sprawy. Oznacza to z kolei, że wyrok sądu drugiej instancji musi opierać się na jego własnych ustaleniach faktycznych i prawnych poprzedzonych ponowną oceną materiału procesowego.

Wykonując ten obowiązek Sąd Apelacyjny dokonał własnej oceny przedstawionego pod osąd materiału procesowego i w jej wyniku stwierdził, że Sąd Okręgowy w sposób prawidłowy przeprowadził postępowanie dowodowe, a poczynione ustalenia faktyczne (zawarte w wyodrębnionej redakcyjnie części uzasadnienia zaskarżonego wyroku) nie są wadliwe i znajdują odzwierciedlenie w treści przedstawionych w sprawie dowodów. Sąd odwoławczy ustalenia Sądu Okręgowego czyni częścią uzasadnienia własnego wyroku, nie znajdując potrzeby ponownego ich szczegółowego przytaczania w tej części uzasadnienia. Ewentualne uściślenia i odwołanie się do konkretnych fragmentów dokumentów istotnych dla rozstrzygnięcia zostaną przedstawione przy omawianiu poszczególnych zarzutów apelacyjnych.

Trafne i nie wymagające pogłębienia są też wywody Sądu I instancji dotyczące kwalifikacji prawnomaterialnej roszczenia poddanego pod osąd oraz znajdujących zastosowanie w sprawie dla oceny tego roszczenia przepisów k.c. i ustawy Prawo zamówień publicznych. Zasadnie więc Sąd przyjął, że powód dochodzi zapłaty wynagrodzenia za dzieło. Podstawę prawną roszczenia stanowi powołana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku norma art. 627 k.c. roszczenie powoda aktualizowało się po oddaniu dzieła (art. 640 k.c.). Z materiału procesowego wynika, że powód oddał dzieło pozwanemu zaś pozwany odmówił odbioru. Istotą sporu między stronami jest to, czy pozwany miał prawo odmówić odbioru dzieła powołując się na jego niezgodność z umową.

Sąd odwoławczy dokonał jednak odmiennej materialnoprawnej oceny zgromadzonego stanu faktycznego w zakresie zaistnienia przesłanek do odmowy odebrania dzieła przez zamawiającego i odmowy zapłaty wynagrodzenia oraz wywodzonych z tego przesłanek do złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy.

Zgodnie z art. 643 k.c. zamawiający obowiązany jest odebrać dzieło, które przyjmujący zamówienie wydaje mu zgodnie ze swym zobowiązaniem.

Dokonując wykładni tej normy w judykaturze sformułowano utrwalony obecnie pogląd, że jakkolwiek (co do zasady) odbiór dzieła jest obowiązkiem zamawiającego to jednak ma on możność odmowy odbioru i zapłaty wynagrodzenia w sytuacji, gdy wykonawca wydaje mu dzieło z wadami istotnymi za jakie uznaje się wady uniemożliwiające korzystanie z przedmiotu umowy lub sprzeciwiają się wyraźnie umowie (por. np. postanowienie SN z dnia 17 kwietnia 2015, III CZP 8/15 i tam cytowane wcześniejsze wypowiedzi judykatury). W przypadku wad nieistotnych otwierało się natomiast prawo do żądania ich usunięcia lub obniżenia ceny stosownie do treści art. 637 k.c. w brzmieniu obowiązującym w chwili zawarcia i wykonania umowy między stronami (por,. np. wyrok SN z dnia 18 stycznia 2012 II CSK 213/11 OSNC-ZD 2013/2/31).

Sąd I instancji swoje stanowisko co do sprzeczności dzieła z umową uzasadnia wykładnią SIWZ dokonaną w oparciu o analizę gramatyczną ich brzmienia jak i o zeznania świadków – biorących udział w przygotowaniu i przeprowadzeniu przetargu ze strony zamawiającego. Sąd uwzględnił przy tym okoliczność, że doszło do przyjęcia przez zamawiającego oferty odbiegającej od SIWZ, jeśli chodzi o obowiązki wykonawcy co do materiałów, z których dzieło miało być wykonane, zaznaczając jednocześnie, że dzieło odbiegało także od tej oferty, ocenianej w kontekście wyjaśnień wykonawcy z dnia 11 października 2013.

Zarazem Sąd dokonał oceny (wykładni) używanych w SIWZ pojęć „rozwiązań równoważnych” i „zachowania wskazanych materiałów” (czy też ściślej - pojęcia „materiałów”). Jeśli chodzi o zdefiniowanie pojęcia „materiału” w rozumieniu SIWZ Sąd dokonał w tym zakresie oceny odbiegającej od wywodów biegłego. Biegły wskazał bowiem, że z gałęzi nauki, jaką jest materiałoznawstwo wywodzić należy, że zarówno deska ryflowana jak i sklejka są produktami wykonanymi z materiału tożsamego (drewna), zaś zdaniem Sądu użyte w SIWZ pojęcie materiałów rozumieć należy nie tyle według zasad materiałoznawstwa co raczej jako wymóg użycia wskazanych w SIWZ produktów (prefabrykatów) wykonanych z drewna.

Punktem wyjścia dla oceny zasadności stanowisk stron i wywodu Sądu I instancji musi być ocena umowy (oraz SIWZ) dokonana przy użyciu reguł określonych w art. 65 k.c.

Według art. 65 §1 k.c. oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.

Zgodnie z art. 65 §2 k.c. w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Wielokrotnie już wskazywano w literaturze i orzecznictwie, że tekst umowy (sporządzonej w formie pisemnej lub dokumentowej) jest podstawą dla ustalenia rzeczywistej treści i znaczenia składanego w tej formie oświadczenia. Tym niemniej sporne postanowienie należy odczytywać, biorąc pod uwagę tekst całego dokumentu i kontekst sytuacyjny (okoliczności, w jakich oświadczenia woli były składane). Istotne z tej perspektywy są więc cele, jakie strony zamierzały (zgodnie) osiągnąć zgadzając się na poszczególne postanowienia umowne.

W przypadku umów celem procesu wykładni jest więc odtworzenie znaczenia jakie obie strony nadawały składanemu oświadczeniu woli w momencie jego wyrażania (subiektywny wzorzec wykładni). Sformułowanie art. 65 § 2 k.c. wskazuje wyraźnie, że badanie nie może ograniczać się do analizy dosłownego brzmienia umowy, lecz musi objąć wszystkie okoliczności umożliwiające ocenę, jaka była rzeczywista wola umawiających się kontrahentów. Wskazuje się w orzecznictwie, że proces ustalania treści umowy powinien przebiegać według reguł wykładni kombinowanej. Gdyby się okazało, że nie da się stwierdzić, jak strony rozumiały sporne postanowienia umowy w chwili jej zawarcia, sąd powinien ustalić ich znaczenie według wzorca obiektywnego, opartego o założenie, że zastosowanie reguł z art. 65 § 1 k.c. nakazuje otoczyć ochroną adresata oświadczenia woli, który przyjął je, określając jego treść przy zastosowaniu starannych zabiegów interpretacyjnych. Sąd, kierując się wynikającymi z art. 65 k.c. dyrektywami wykładni umowy, powinien brać pod uwagę nie tylko postanowienie spornego fragmentu umowy, lecz również uwzględniać inne, związane z nim postanowienia umowy, a także kontekst faktyczny, w którym projekt umowy uzgodniono i z uwzględnieniem, którego ją zawierano. Zgodny zamiar stron wyraża się w uzgodnieniu istotnych okoliczności i określić go można jako intencję stron, co do skutków prawnych, jakie mają nastąpić w związku z zawarciem umowy (por. np. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 20.01.2011 r., I CSK 193/10, i I CSK 173/10; z dnia 21.12.2010 r., III CSK 47/10 oraz z dnia 2.12.2010 r., II PK 134/10 Legalis).

W niniejszej sprawie dostrzec też należy, że obie umowy zawierane były w ramach procedury zamówień publicznych. Zatem projekt umowy stanowiący załącznik do SIWZ był redagowany przez zamawiającego. W tym kontekście wobec braku jakichkolwiek argumentów w materiale dowodowym świadczących o tym, że powód miał jakikolwiek wpływ na redakcję spornego postanowienia umownego (a zwłaszcza postanowień SIWZ) mieć należy na względzie zasadę in dubio contra referentem. Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela bowiem wyrażany w judykaturze pogląd, że strona, która korzysta z faktycznej swobody formułowania tekstu umowy ponosi ryzyko jego niejasnej redakcji, a zatem wątpliwości interpretacyjne niedające się usunąć w drodze ogólnych reguł wykładni oświadczeń woli powinny być interceptowane na niekorzyść autora tekstu wywołującego te wątpliwości (por. np. wyrok SN z dnia 5 lipca 2013, IV CSK 1/13, wyrok SN z dnia 24 marca 2017 I CK 443/16).

Te same uwagi dotyczą postanowień SIWZ, które mogły wywoływać wątpliwości interpretacyjne. Norma art. 65 §1 k.c. nie pozwala ma zakończenie wykładni na ustaleniu dosłownego brzmienia istotnych dla rozstrzygnięcia sporu postanowień SIWZ lecz nakazuje ulokowanie tego oświadczenia w kontekście, w jakim SIWZ były prezentowane (stosowane) oraz przy uwzględnieniu również wniosków wypływających z zasad współżycia społecznego i ustalonych zwyczajów. Dla wykładni oświadczenia zmierzającej do ustalenia rzeczywistej jego treści pomocna jest (na co także wskazywano już w judykaturze) również praktyka współpracy między stronami, jeśli pozwala ona na ustalenie jak strony rozumiały istotne postanowienia przed powstaniem sporu.

W realiach sprawy stwierdzić więc należy, że trafnie Sąd Okręgowy wskazał, iż źródłem konfliktu między stronami było zaniechanie odrzucenia oferty powoda wobec treści odpowiedzi z 11 października 2013 notyfikującej wyraźnie inne rozumienie SIWZ w zakresie wymogów co do materiałów, z których wykonane miało być dzieło, niż chciał tego zamawiający.

W tym kontekście ocenić należy, jakie znaczenie przypisać trzeba oświadczeniom stron w toku postępowania przetargowego dla rozumienia tekstu umowy i SIWZ. Istotna jest w tym kontekście eksponowana także w apelacji okoliczność dotycząca zatrudniania przez pozwanego przy organizacji przetargu osoby posiadającej uprawnienia zawodowe w zakresie architektury. Pozwala to na przyjęcie, że określone zwroty techniczne w SIWZ były używane zgodnie z branżowym (technicznym) a nie potoczonym znaczeniem.

W pierwszej kolejności dostrzec trzeba, że w świetle przeprowadzonych dowodów, istotne dla rozstrzygnięcia sporu postanowienia SIWZ zostały sporządzone nieściśle. Jak wynika z dowodu z opinii biegłego bowiem branżowe (profesjonalne) pojęcie materiału odwołuje się do zasad klasyfikacyjnych wypracowanych w nauce materiałoznawstwa. W tym znaczeniu jak stwierdza biegły, pojęcie materiału odnosi się do podstawowego komponentu (substancji), z którego wykonany jest dany przedmiot (a nie do właściwości, cech technicznych czy też sposobu lub metody wykonania prefabrykatu z tej substancji). Tymczasem Sąd I instancji oceniając czy elementy z deski są tym samym materiałem co elementy ze sklejki, odwołuje się raczej do potocznego znaczenia pojęcia materiału wskazując, że skoro konkretne elementy miały być wykonane ze sklejki a warunkiem zastosowania rozwiązań równoważnych według SIWZ miało być zachowanie wskazanych materiałów, to niewłaściwe było wykonanie dzieła przy wykorzystaniu elementów litego drewna (desek ryflowanych) zamiast elementów ze sklejki. Zatem przyjmuje Sąd że pojęcie „materiał” użyte w SIWZ dotyczyło jedynie cech prefabrykatu z drewna, jaki miał posłużyć do wykonania poszczególnych elementów.

Niewątpliwie więc oceniane postanowienie SiWZ budzi obiektywne wątpliwości interpretacyjne. Sąd Okręgowy wskazał, że w istocie postanowienie dotyczące możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych były tak sformułowane, że ich dosłowne rozumienie prowadzi do wniosku, iż w istocie wykonawca nie miał żadnej możliwości odstąpienia do SIWZ i stosowania własnych rozwiązań technicznych. Wykładnia gramatyczna SIWZ, jak słusznie stwierdził Sąd Okręgowy, prowadzi do wniosków wewnętrznie sprzecznych i pozbawiających jakiegokolwiek znaczenia omawiane postanowienie.

Jak wskazano wyżej, dokonując wykładni oświadczeń woli zgodnie z art. 65 §1 k.c. nie można jednak poprzestać na ich dosłownym brzmieniu, lecz odwołać się należy przede wszystkim do kontekstu, w jakim były składane. Dotyczy to zwłaszcza postanowień niejasnych i wątpliwych. Dla określenia zaś kontekstu faktycznego przydatne są niewątpliwie okoliczności wskazujące na to, w jaki sposób rozumiał swoje oświadczenie podmiot je składający oraz jakie znaczenie poszczególnym wypowiedziom przypisywał adresat oświadczenia. W realiach sprawy w toku procedury przetargowej nastąpiła wymiana pism stron dotycząca oferty powoda. Treść tych pism (zarówno pisma pozwanego jak i powoda) posiada znaczenie dla ustalenia woli strony powodowej.

W tym świetle zwrócić należy uwagę na to, że już po zapoznaniu się z ofertą powoda pozwany pismem z 9 października 2011 zażądał wyjaśnień co do ceny, wskazując w uzasadnieniu, jakie okoliczności będzie brał pod uwagę dla przyjęcia jej uzasadnienia. W ramach tych okoliczności wymienił między innymi oszczędność metody wykonania i wybrane rozwiązania techniczne. W ścisłym związku z tym żądaniem (oraz przesłankami jakie miały być według zamawiającego brane pod uwagę), pozostaje odpowiedź powoda wskazująca wyraźnie na wolę zastosowania płyt z innego tworzywa (HDPE) niż płyty wymienione w SIWZ (płyty wykonane z tworzywa HPL), wykonania przejścia tubowego z innej klasy laminatu, oraz proponująca drewno klejone „z czterech wyselekcjonowanych lameli”.

Wskazuje to oświadczenie niewątpliwie na inne, niż miał to według swoich twierdzeń przyjmować pozwany na etapie sporządzania SIWZ, rozumienie pojęcia materiału przez wykonawcę. Różnica ta niewątpliwie powinna być zauważalna dla pracowników pozwanego prowadzących procedurę przetargową na co wskazują zresztą wskazane w uzasadnieniu apelacji zeznania.

W tym kontekście zaznaczyć bowiem należy, że zamawiający w piśmie z 9 października 2013 oczekiwał od wykonawcy wyjaśnienia dotyczące „rozwiązań technicznych” co koresponduje z treścią SIWZ w ust 2.4. w której dopuszczano stosowanie „rozwiązań równoważnych do wskazanych w SIWZ pod warunkiem „zachowania wskazanych materiałów”. Jeśli zatem pozwany zaakceptował odpowiedź powoda wskazującą, że rozumie on pojęcie „materiału” jako odnoszące się do znaczenia tego wyrazu nadawanego przez materiałoznawstwo, to w świetle art. 65 §1 k.c. takie właśnie znaczenie należy nadać temu pojęciu w ramach stosunku umownego łączącego strony, interpretując cytowane postanowienie SIWZ zgodnie z zasadą in dubio contra proferentem.

Do wniosków przeciwnych nie mogą prowadzić zeznania świadków wymienionych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Zeznania te wskazują bowiem jedynie na to, jaką treść zamierzali (starali się) nadać pojęciu „materiału” pracownicy pozwanego przygotowujący SIWZ (uczestniczący w procedurze przetargowej). Jak wskazano jednak treść SIWZ stanowiła oświadczenie kierowane do uczestników przetargu i podlega wykładni według opisanych wyżej reguł, zaś umowa między stronami została zawarta już po przyjęciu (akceptacji) przez zamawiającego wyjaśnień zawartych w piśmie z 11 października 2013. Ta ostatnia okoliczność jest także istotna dla ustalenia, w jaki sposób zamawiający rozumiał pojęcie materiału nie tyle w chwili sporządzania SIWZ ale w (istotnej dla oceny treści stosunku prawnego i wykładni oświadczeń woli stron) chwili zawarcia umowy.

W rezultacie Sąd odwoławczy stwierdza, że punktem wyjścia dla oceny zgodności dzieła z umową i istotności wad (w aspekcie prawa pozwanego do odmowy odbioru) musi być więc ustalenie, czy użyte przez powoda i kwestionowane prze pozwanego materiały były tożsamymi (w rozumieniu opisanym przez biegłego) z materiałami wymaganymi prze SIWZ.

W tym kontekście zaś przypomnieć należy, że według opinii biegłego za wykonane z tożsamego materiału (drewna) poczytać należy elementy ze sklejki i z deski ryflowanej. Zatem użycie deski ryflowanej zamiast sklejki musi być uznane za inne niż przyjęte przez pozwanego w SWIZ rozwiązanie będące jednak równoważnym w świetle opinii z wymaganym przez zamawiającego i zachowującym warunek wykonania ze wskazanego przez zamawiającego materiału (drewna).

Ta sama uwaga dotyczy kwestii wykonania w balustradzie balkonu wypełnienia z stalowych rurek zamiast stalowej siatki oraz zastosowania lin PP z rdzeniem stalowym zamiast łańcucha. Elementy te były wykonane z tożsamego materiału (stali) i muszą być uznane za rozwiązania równoważne we rozumieniu SIWZ, zgodnie z argumentacją przyjętą przez biegłego.

Pozostaje kwestia oceny pokrycia gumą stopnic na mostku kładkowym. Sąd uznał, że do pokrycia nie doszło wskazując zwłaszcza na pismo powoda z dnia 23 listopada 2013 deklarującego gotowość wykonania tego pokrycia. Tym niemniej kwestia ta nie uzasadniała oświadczenia o odstąpieniu od umowy.

Ciężar dowodu tej okoliczności spoczywał na pozwanym jako twierdzącym, że skutecznie odstąpił od umowy.

Z protokołu z dnia 18 listopada 2013 wynika, że powód zastosował w przypadku stopnic pokrycie płytą antypoślizgową. Biegły stwierdził w opinii , że na podstawie dokumentacji wykonawczej nie może skonkretyzować, z jakiego dokładnie materiału zostały wykonane stropnice poza stwierdzeniem, że zgodnie z SIWZ zostały one wykonane z tworzywa sztucznego.

Z materiału procesowego nie wynika, by zaniechanie pokrycia stopnic gumą było wadą istotną, uzasadniającą oświadczenie o odstąpieniu od umowy. Jak wynika z akt sprawy, brak pokrycia gumą nie wpływał na właściwości użytkowe i bezpieczeństwo, czego dowodzi wywód biegłego nie kwalifikującego stopni mostka jako elementu posiadającego wady.

W rezultacie przyjąć należy, że jak trafnie zauważył Sąd I instancji, żadna z wad wymienionych w piśmie pozwanego z dnia 9 grudnia 2013 nie została zakwalifikowana przez biegłego jako wada dzieła. Z kolei wady ujawnione później (wskazane przez biegłego) nie były brane pod uwagę przez powoda dla uargumentowania oświadczenia o odstąpieniu od umowy i nie stanowiły uzasadnienia dla odmowy odbioru.

Część z tych mankamentów musi być uznana za wady nieistotne (jak należy traktować eksponowane przez biegłego niedokładności montażowe), część zaś stanowi wynik działania warunków atmosferycznych lub braku właściwej konserwacji obiektu po powstaniu sporu między stronami (odkształcenia i deformacje płyt, rozklejenia wzdłużne, pęknięcie kamienia wspinaczkowego, ubytki drewna na jednej z desek, zgnilizna powierzchniowa, sinica czy ogniska glonów). Te wady, jak i pozostałe (niewskazywane przez pozwanego dla uzasadnienia odmowy odbioru lub oświadczenia o odstąpieniu od umowy), jako łatwe do usunięcia i niewpływające istotnie na możliwość z korzystania, nie mogą też być więc uznane za uzasadniające odmowę odbioru (zwłaszcza w sytuacji gdy pozwany nie wzywał powoda do ich usunięcia).

Z kolei płyta pilśniowa została zamontowana jak wynika z akt sprawy zgodnie z żądaniem zamawiającego, zaś wskazywany przez biegłego nieprawidłowy rozmiar otworu między podestami wież a krzyżakami konstrukcyjnymi w istocie był mankamentem SIWZ, skoro zamówienie nie obejmowało w ogóle wymaganej (zdaniem biegłego) instalacji nawierzchni amortyzującej upadek.

W konsekwencji dokonując oceny materiału procesowego w płaszczyźnie normy art. 642 §1 k.c. i art. 643 k.c. stwierdzi należało, że powód wykazał, że oddał dzieło zamawiającemu a pozwany nie wykazał, by zaistniały przesłanki upoważniające go do odmowy odebrania dzieła.

W rezultacie stosownie do treści art. 640 k.c. zaktualizowało się prawo powoda do żądania wynagrodzenia.

Wobec upływu terminu umownego wynikającego z §5 ust 2) uwmoy (liczonego od daty nieuzasadnionej odmowy odbioru dzieła) zaktualizowało się też prawo powoda do żądania kwoty 70% kaucji danej na zabezpieczenie. W rezultacie żądnie pozwu w całości podlegało uwzględnieniu .

O odsetkach za opóźnienie orzeczono stosując normę art. 481 k.c. Zgodnie z §4 umowy płatność za wykonane dzieło miała nastąpić w terminie 30 dni od daty dostarczenia faktury VAT. Z uwagi na to że pozwany odmawiał przyjęcia dzieła (podpisania protokołu), a zatem nie zgadzał się też na przyjęcie faktury VAT (odmawiał dokonania czynności niezbędnej do jej wystawienia), stwierdzić należało, że popadł w opóźnienie nie spełniając świadczenia najpóźniej po wezwaniu do zapłaty, które według twierdzeń pozwu zostało wysłane w dniu 31 marca 2014. Zatem w dacie wniesienia pozwu pozwany był już w opóźnieniu i zgłoszone w pozwie żądanie zasądzenia odsetek od tej daty jest z tej przyczyny uzasadnione.

Tym samym pismem wezwano pozwanego do zapłaty należności z tytułu kaucji. Żądanie to znajduje swoja podstawę w treści §5 ust 2 umowy. Wobec jak wskazano wyżej bezpodstawnego uchylania się od dokonania odbioru dzieła, aktualizacja roszczenia o zwrot kaucji nastąpiła w terminie 30 dni od daty, w której powód wydał dzieło pozwanemu. Termin ten upłynął przed wniesieniem pozwu. Żądanie odsetek do dnia wniesienia pozwu zatem także w tym przypadku jest uzasadnione.

Uwzględnienie powództwa oznacza zarazem podzielenie przez Sąd odwoławczy tej argumentacji powoda, która została podniesiona dla uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 233 §1 k.p.c. oraz zarzutów eksplikowanych w pkt. 2 petitum apelacji. Zbędne staje się więc dodatkowe odnoszenie się do tej argumentacji.

Wobec uznania przez Sąd odstąpienia od umowy dokonanego przez pozwaną za bezskuteczne bezprzedmiotowe stały się kwestie poruszane przez powoda dla uzasadnienia zarzutów naruszenia art. 5 k.c. i 58 k.c.

Odnosząc się zaś do zarzutów naruszenia art. 214 k.p.c. stwierdzić należy, że powód nie wykazał, by ewentualne naruszenie tego przepisu i odmowa odroczenia rozprawy miało wpływ na wynik sprawy. W szczególności podnosząc twierdzenia co do tego, że pełnomocnik powoda nie mógł zadać pytań świadkom, nie wykazuje skarżący, jakiego rodzaju kwestie nie zostały wyjaśnione w toku przesłuchania świadków, ewentualnie w jakich istotnych dla rozstrzygnięcia płaszczyznach, zeznania wymagały uzupełnienia. Stąd też zarzut ten nie mógł uzasadniać twierdzeń apelacji o wadliwości wyroku.

Za bezzasadny należy też poczytać zarzut naruszenia art. 328 §2 k.p.c. Przypomnieć należy, że zarzut naruszenia art. 328 §2 k.p.c. oznacza zakwestionowanie poprawności (kompletności) sporządzonego uzasadnienia wyroku. Wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie, że zakładając jednorodność aktu jurysdykcyjnego, na którą składa się sentencja wyroku i jego uzasadnienie, zarzut naruszenia art. 328 §2 k.p.c. będzie uzasadniony jedynie wówczas, gdy na podstawie treści pisemnych motywów wyroku niemożliwym będzie ustalenie, jakie argumenty zdecydowały o wydaniu orzeczenia. Skutek naruszenia normy art. 328 §2 k.p.c. polega więc na tym, że kontrola instancyjna orzeczenia staje się niemożliwa a procesowym następstwem uwzględnienia tego zarzutu zasadniczo powinno być wydanie orzeczenia kasatoryjnego.

Innymi słowy zarzut ten może być uzasadniony tylko wówczas, gdy treść uzasadnienia orzeczenia uniemożliwia dokonania oceny wywodu, który doprowadził do wydania orzeczenia lub w przypadku zastosowania prawa materialnego do niedostatecznie jasno ustalonego stanu faktycznego, a więc gdy niemożliwa jest kontrola instancyjna orzeczenia. W niniejszej sprawie orzeczenie Sądu I instancji zostało sporządzone w sposób przejrzysty i pozwalający na odtworzenie toku rozumowania Sądu prowadzącego do zakwestionowanego orzeczenia jak i zawiera elementy wymagane przez przepis art. 328 §2 k.p.c. Uchybienia powoływane przez skarżącego dotyczą w istocie omyłek redakcyjnych nie wpływających na możność odczytania motywów wyroku. Stąd też zarzut naruszenia art. 328 §2 k.p.c. nie może uzasadniać wniosków apelacji.

Z przedstawionych przyczyn stosując normę art. 386 §1 k.p.c. orzeczono o zmianie zaskarżonego wyroku.

Zmiana rozstrzygnięcia co do istoty sprawy wymagała odpowiedniej modyfikacji orzeczenia o kosztach procesu. Biorąc pod uwagę wynik procesu uznać należało, że powód wygrał proces w całości i jako podstawę orzeczenia o kosztach uczyniono normę art. 98 k.p.c.

Na zasądzoną z tytułu kosztów sumę składa się wynagrodzenie pełnomocnika procesowego oraz opłata od pozwu (4278 zł) i wynagrodzenie pełnomocnika procesowego (3600) oraz zaliczka na poczet dowodu z opinii biegłego pobrana od powoda (2000 zł ) . Wynagrodzenie pełnomocnika procesowego ustalone zostało na podstawie przepisów §6 pkt. 6 w zw. z §2 ust 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 roku, poz. 490 ze zm.) w zw. z § 21 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. 2015 roku, poz. 1804 ze zm.)

Stosownie do treści art. 113 ust 1 ustawy z dnia 28.07.2005 roku o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz.U.2016.623) kosztami sądowymi, których strona nie miała obowiązku uiścić lub których nie miał obowiązku uiścić kurator albo prokurator, sąd w orzeczeniu kończącym sprawę w instancji obciąży przeciwnika, jeżeli istnieją do tego podstawy, przy odpowiednim zastosowaniu zasad obowiązujących przy zwrocie kosztów procesu. W niniejszej sprawie należało rozliczyć koszty związane z dowodem z opinii biegłego oraz kosztami dowodu z zeznań świadków w części nieznajdującej pokrycia w zaliczce uiszczonej przez powoda (2000 zł) . Koszty te wyniosły 2825,75 zł (jako suma wynagrodzenia biegłego w kwocie 3299,70 przyznanego postanowieniem z dnia 21 marca 2016 – k. 269 i kosztów przyznanych świadkom I. (605,90 zł) i B. (921 zł) postanowieniem z dnia 29 kwietnia 2015 roku – k. 175 pomniejszona o wpłacona zaliczkę. Stosując odpowiednio art. 98 k.p.c. obowiązkiem uiszczenia tej sumy należało obciążyć pozwanego.

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 108 § 1 k.p.c., mając na uwadze zasadę odpowiedzialności za wynik procesu. Pozwana w całości przegrała postępowanie apelacyjne, wobec czego winna zwrócić powodowi koszty procesu na które składa się opłata od apelacji i koszt wynagrodzenia pełnomocnika procesowego przed Sądem Apelacyjnym, ustalony stosownie do § 2 pkt 6 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U poz. 1804) w brzmieniu obowiązującym w momencie wniesienia apelacji.

Krzysztof Górski Tomasz Żelazowski Wiesława Kaźmierska