Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Szczecinie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

25 września 2024 r.

Sąd Apelacyjny w Szczecinie I Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący: SSA Dariusz Rystał

Sędziowie: SA Halina Zarzeczna

SO del. Robert Bury (spr.)

Protokolant: sekr. sąd. Jagoda Zajkowska

po rozpoznaniu na rozprawie 29 sierpnia 2024 r. w Szczecinie

sprawy z powództwa (...) w H.

przeciwko (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w S.

o zapłatę

na skutek apelacji powoda od wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie

z 21 listopada 2023 r., sygn. akt VIII GC 329/20

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od powoda na rzecz pozwanego 11.250 zł (jedenaście tysięcy dwieście pięćdziesiąt złotych) z odsetkami ustawowymi za opóźnienie za czas od dnia uprawomocnienia się orzeczenia tytułem kosztów procesu w postępowaniu apelacyjnym.

Halina Zarzeczna Dariusz Rystał Robert Bury

Sygn. akt I AGa 18/24

UZASADNIENIE

Sąd Okręgowy w Szczecinie wyrokiem z 21 listopada 2023 r. w sprawie z powództwa (...) w H. przeciwko (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w S. o zapłatę oddalił powództwo.

Wyrok zapadł w sprawie, w której powód (...) z siedzibą w H. domagał się zasądzenia od pozwanego (...) spółki z ograniczona odpowiedzialnością w S. 2.480.190,23 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od 16 lutego 2020 r. tytułem wynagrodzenia za wykonanie robót pogłębiarskich w ramach realizacji umowy o roboty budowlane z 22 listopada 2018 r. Dochodzona przez powoda kwota obejmuje roszczenie powoda w wysokości 1.306.254,89 zł oraz roszczenie podwykonawcy w wysokości 1.173.935,34 zł.

Pozwany, domagając się oddalenie powództwa w całości, utrzymywał, że łącząca strony umowa o roboty budowlane została przez niego skutecznie wypowiedziana z powodu opóźnień po stronie wykonawcy, w tym braku uzyskania pozwolenia wodnoprawnego. Jako podstawę złożonego oświadczenia o wypowiedzeniu wskazano zapisy umowne oraz art. 635 k.c.

Sąd pierwszej instancji ustalił, że 22 listopada 2018 r. między powodem (...), działający za pośrednictwem (...), jako wykonawcą, a pozwanym (...) Sp. z o.o. w S., jako zamawiającym, została zawarta umowa o roboty budowlane w ramach której powód zobowiązał się do wykonania robót budowlanych nadbrzeża przeładunkowego, w tym do wykonania robót i związanych z nimi obiektów oraz do wykonania robót pogłębiarskich między nabrzeżem a torem wodnym, zgodnie ze specyfikacją i dokumentacją techniczną, zawartą w zapytaniu ofertowym nr (...) z 25 maja 2018 r. oraz ofertą powoda nr (...)z 26 lipca 2018 r. Szczegółowy zakres prac określało zapytanie ofertowe nr (...), stanowiące załącznik 2 do umowy. Zakresem prac objęto m.in. budowę nabrzeża, wykonanie prac i obiektów związanych, opracowanie projektów wykonawczych dla celów realizacji budowy, opracowanie niezbędnych badań i projektów oraz uzyskanie wymaganych decyzji administracyjnych dla robót czerpalnych. Przedmiotem umowy objęto również wszystkie dostawy i usługi wymagane do prawidłowego funkcjonowania przedmiotu umowy, także jeżeli nie zostały one w sposób jasny lub w pełni objęte zakresem robót i dostaw wynikających z umowy. W przypadku, gdy prawidłowe funkcjonowanie przedmiotu umowy lub jego poszczególnych części nie było możliwe, wykonawca był zobowiązany w ramach wynagrodzenia za wykonanie umowy dostarczyć brakujące części do zamawiającego i zainstalować je.

Prace miały być zakończone w ciągu 11 miesięcy od daty przekazania placu budowy. Pozwany nie wyrażał zgody na zlecenie podwykonawcy w całości lub w części przedmiotu umowy, chyba że zostało to wyraźnie wskazane w załączniku nr 11. Wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy wynosiło 17.359.377,68 zł powiększone o podatek VAT i miało być płatne w sposób szczegółowo opisany w § 9 umowy.

Zamawiającemu – po bezskutecznym upływie zakreślonego na piśmie terminu – przysługiwało prawo do rozwiązania umowy w całości lub w części, jeżeli: a) wykonawca nie wykonywał prac w sposób zgodny z zasadami praktyk budowlanych, przepisami prawa lub umową, b) wystąpiły ponad 14-dniowe przerwy niezapowiedziane ani nieuzgodnione wcześniej z zamawiającym w zakresie wykonywania prac, c) terminy realizacji prac określone w harmonogramie z załącznika nr 4 do niniejszej umowy zostały przekroczone lub były zagrożone. Jeżeli wykonawca wykonał umowę w sposób nieprawidłowy lub sprzeczny z umową, zleceniodawca – po bezskutecznym upływie terminu wyznaczonego na zmianę sposobu wykonania umowy – miał prawo powierzyć innemu podmiotowi wykonanie korekty prac lub dalsze wykonanie umowy na koszt wykonawcy. Wówczas wykonawca był zobowiązany do pokrycia kosztów wykonania zastępczego w ciągu 14 dni, po otrzymaniu odpowiedniej faktury lub rachunku.

Zakresem prac objęte zostało m.in. powierzchowne badanie materiałów wybuchowych (tylko sondowanie) w obszarze pola pogłębiania (o wartości 23.213,92 zł netto) oraz prace pogłębiarskie, tj. pogłębianie wodne za pomocą pogłębiarki od istniejącego poziomu gruntu i poziomu dna morskiego do rzędnych – 8,5 m od poziomu morza (gleby organiczne), zrzucając wydobyte materiały na miejscu budowy (o wartości 3.515.338,61 zł netto); pogłębianie wodne za pomocą pogłębiarki od rzędnej – 8,5 m od poziomu morza do rzędnej – 10,5 m od poziomu morza (paski), zrzucając wydobyte materiały na miejscu bodowy (o wartości 1.387.351,02 zł netto). Łączna wartość prac pogłębiarskich wyniosła 4.902.689,64 zł.

Załącznik nr 8 do umowy opisywał ogólne warunki zakupów. W ich treści znalazło się postanowienie, zgodnie z którym w przypadku opóźnienia w dostawie towarów powyżej 7 dni, odbiorcy przysługiwało prawo odstąpienia od zamówienia bez obowiązku wyznaczania dodatkowego terminu, co nie wyłącza prawa do dochodzenia kary umownej oraz odszkodowania, o których mowa w § 3 ust. 5 ogólnych warunków zakupów. Odbiorca miał prawo odstąpienia od zamówienia w terminie 3 miesięcy, liczonych począwszy od 8 dnia opóźnienia w dostawie towarów. W załączniku nr 8 do umowy wskazano, że w sprawach nieuregulowanych zastosowanie mają przepisy prawa polskiego, w szczególności k.c.

W załączniku nr 12 do umowy treści wskazano prace wyłączone z zakresu robót wykonawcy, w tym m.in. prace powstałe z powodu nieprzewidywalnych okoliczności na etapie przetargu, niezależne od stron, na przykład w wyniku: znalezisk archeologicznych, znalezisk antropologicznych, niewybuchów, przedmiotów ferromagnetycznych, gruzu, głazów, uszkodzonej gleby, zanieczyszczenia, itp., a także wszelkie dodatkowe pozwolenia na budowę.

Zamawiający wyraził zgodę na wykonanie części prac w ramach umowy przez następujących podwykonawców: wykonanie robót ziemnych, betonowych prac nabrzeża, robót pogłębiarskich, robót drogowych i chodników – Przedsiębiorstwo Usług (...); wykonanie robót geotechnicznych (kotwienie i palowanie) – (...) sp. z o.o.).

W harmonogramie (zał. 4) wskazano, że prace betonowe i żelbetowe powinny zacząć się w kwietniu (poz. 45887, poz. 46130) i zakończyć we wrześniu (odpowiednio 13. i 23.09.2019 r.).

Na podstawie zamówienia powoda nr (...)z 3 grudnia 2018 r., firma (...) s.c. (...) w terminie od 4 grudnia 2018 r. do 7 grudnia 2018 r. sprawdziła pod kątem występowania przedmiotów wybuchowych pochodzenia wojskowego części lądowej na terenie (...) w S.. W miejscach na mapie oznaczonych kolorem granatowym i fioletowym nie stwierdzono występowania przedmiotów wybuchowych pochodzenia wojskowego. Natomiast kolorem czerwonym, pomarańczowym i żółtym zaznaczono na mapie elementy metalowe, którymi są prawdopodobnie rozległe skupiska szlaki pomiedziowej i spieków hutniczych oraz pojedyncze elementy żelbetowe i metalowe. W miejscach występowania tych elementów nie można było zagwarantować w 100%, że są one wolne od przedmiotów wybuchowych pochodzenia wojskowego.

Korespondencją mailową z 6 grudnia 2018 r. powód wskazał maksymalną ilość pracowników zatrudnionych na budowie w poszczególnych okresach: grudzień-luty – do 30 osób; marzec-wrzesień – do 50 osób; październik-listopad – do 30 osób.

W trakcie spotkania 17 grudnia 2018 r. wykonawca zgłosił kolizję placu składowego przy hali północnej z planowaną drogą (rozpoczęcie prac wg harmonogramu 7 czerwca 2018 r.). Inwestor po konsultacji z działem przeładunków masowych miał podać na spotkaniu 8 stycznia 2019 r. możliwy termin usunięcia kolizji.

Na podstawie zamówienia powoda nr (...)z 3 grudnia 2018 r. zostały przeprowadzone badania magnetometryczne obiektów żelaznych, w tym obiektów potencjalnie wybuchowych pochodzenia wojskowego w części wodnej (rzeka O.) na terenie (...) w S.. Badanie zostało przeprowadzone przez (...) s.c. (...) od 18 do 21 grudnia 2018 r. W wyniku badania wykryto 215 obiektów żelaznych. W certyfikacie przeprowadzenia badania wskazano, iż prace związane z wykopaniem obiektów powinny być wykonane przez nurków kwalifikowanych do usuwania materiałów wybuchowych. Z kolei wykopane obiekty wybuchowe (UXO) powinny zostać usunięte (zdetonowane) na ziemi wojskowej.

8 stycznia 2019 r. w trakcie narady budowy wykonawca potwierdził m.in. termin rozpoczęcia robót kafarowych – 18.01.2019 r. zgodnie z harmonogramem robót. Wykonawca zasypał część akwenu wcinającego się w ląd przed przystąpieniem do robót kafarowych. W czasie spotkania ustalono m. in., że ze względu na wyniki pierwszych badań ferromagnetycznych, wykonanych przez firmę (...), wykonawca usunie nasypy hutnicze (szlakę) na wybranych obszarach o wymiarach ~ 20x2 m , aż do gruntu rodzimego i powtórzy badania.

15 stycznia 2019 r. w trakcie narady budowy wykonawca zgłosił, że otrzymał niezbędne rysunki do opracowania projektu wykonawczego. Termin opracowania pełnego projektu wykonawczego wskazał na koniec lutego 2019 r. W związku z wynikami badań ferromagnetycznych wskazał, że wykonał wykop pola testowego wzdłuż osi grodzicy i powtórzy badania 16 stycznia 2019 r. Wykonawca zgłosił, że ze względu na wysoki poziom wód utrzymujący się od początku miesiąca oraz brak pozwolenia na prowadzenie robót od saperów, prace kafarowe nie rozpoczną się 18 stycznia 2019 r. Przewidywany termin rozpoczęcia wspomnianych prac określono na drugą połowę czwartego tygodnia stycznia 2019 r.

W okresie od 17-25.01.2019 r. teren oczyszczono z przedmiotów wybuchowych pochodzenia wojskowego zgodnie z załącznikiem nr 1. W dniach 30.01.2019 r.-1.02.2019 r. (...) s.c. (...) sprawdził pod kątem występowania przedmiotów wybuchowych pochodzenia wojskowego 8 lokalizacji w części wodnej (rzeka O.) na terenie (...) w S.. W wyniku sprawdzenia akwenu zlokalizowano i wydobyto elementy metalowe (złom) oraz spieki hutnicze o właściwościach ferromagnetycznych (brak przedmiotów wybuchowych lub niebezpiecznych). W certyfikacie sprawdzenia akwenu pod kątem występowania przedmiotów wybuchowych potwierdzono, że lokalizacje zostały uwolnione od przedmiotów wybuchowych i niebezpiecznych.

5 i 12 lutego 2019 r. odbyły się kolejne narady budowy, na których m.in. wykonawca poinformował, że wbijanie ścianki szczelnej rozpocznie od środy 13.02.2019 r. Nadto PHU (...) przedstawił ustalenia dot. tymczasowego pola odkładu, tj. uzgodnił z (...), że zaplanowane prace wymagają pozwoleń wodnoprawnych (na wykonanie urządzeń wodnych – wylotów wód pochodzących z odwodnienia do O. oraz na szczególne korzystanie z wód na cele gospodarcze). Wskazano, że na 8 tydzień 2019 r. miał zostać złożony wniosek o wydanie pozwolenia wodnoprawnego.

13 lutego 2019 r. w H. powód zawarł z A. R., prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo (...) z siedzibą w S., umowę podwykonawczą, stanowiącą umowę równoległą do umowy zawartej między powodem a pozwanym. Przedmiotem umowy podwykonawczej była realizacja ostatniego etapu umowy, określonego w załączniku 2 pkt 8 lit. a) i b), tj. prace pogłębiarskie oraz w załączniku nr 4 do umowy, których wykonywanie miało się rozpocząć 3 lipca 2019 roku. Wynagrodzenie za wykonanie prac pogłębiarskich ustalono na 3.845.120 zł powiększone o podatek VAT.

W czasie narady budowy 19 lutego 2019 r. wykonawca zgłosił terminy zakończenia poszczególnych prac.

Pismem z 20 lutego 2019 r. powód zwrócił pozwanemu uwagę, że łącząca ich umowa zobowiązała powoda w ramach prac przygotowawczych do przeprowadzenia badania magnetycznego w celu identyfikacji obiektów ferromagnetycznych. Badanie, które odbywa się metodą sondowania (punkt C.19), z jednej strony identyfikuje obiekty pod względem amunicji wybuchowej, z drugiej strony obejmuje wszelkiego rodzaju pozostałości w wykopach, które uszkadzają glebę i muszą zostać usunięte w celu wykonania zakresu prac w sposób profesjonalny i zgodny z umową. W celu kontynuowania prac palowania i niepowodowania zatrzymania pracy przez brak aktywności powód usunął wszystkie przeszkody w osi palowania. Prace obejmowały monitorowanie znalezisk i ponowne wypełnienie oczyszczonego rowu (poz. C. 13ff.). Na tym etapie powiązane prace przybrzeżne nie zostały objęte żadną pozycją w umowie i zostały ogłoszone w dzienniku miejsca budowy i na spotkaniach na miejscu budowy. Powód poinformował pozwanego o wynikach badania i sondowania. Po analizie ustaleń, zwłaszcza w obszarze przybrzeżnym, wskazano, iż konieczne będzie usunięcie obiektów. W przeciwnym razie przedmioty te mogły utrudniać pracę i powodować wysokie zagrożenie dla życia, kończyn (ryzyko wybuchu) i uszkodzenia sprzętu, co mogłoby doprowadzić do opóźnień w wyniku przerwy w pracy. Ponadto budowa mogłaby utracić ochronę ubezpieczeniową. Wskazano również, że przypadki takich znalezisk były nieprzewidywalne i niezależne od jakiejkolwiek zaangażowanej strony. Powód zwrócił się z prośbą o rozpoczęcie procesu usuwania obiektów w celu zachowania wspólnie uzgodnionego terminu oraz wyraził gotowość do zaoferowania swoich usług w tym zakresie.

21 lutego 2019 r. do (...)wpłynął wniosek PHU (...) o wydanie pozwolenia wodnoprawnego .

25 lutego 2019 r. wstrzymano prace na środkowym odcinku ze względu na zbyt duże odchyły osi ścianek. Pozwany drogą mailową złożył do powoda reklamację dotyczącą wykonania palowania nadbrzeża w odniesieniu do elementów (...)

W trakcie narady budowy 28 lutego 2019 r. wykonawca zaktualizował terminy zakończenia poszczególnych prac.

Zawiadomieniem z 11 marca 2019 r. Dyrektor Zarządu Zlewni w S. powiadomił PHU (...) o zmianie terminu zakończenia postępowania administracyjnego w sprawie o wydania pozwolenia wodnoprawnego. Wskazano, że z uwagi na skomplikowany charakter sprawy postępowanie zostanie zakończone w późniejszym terminie, tj. nie później jak do 13 maja 2019 r. Pismem z 12 marca 2019 r. wezwano podwykonawcę do usunięcia braków oraz złożenia wyjaśnień. PHU (...) odniósł się do każdego z punktów wskazanych w wezwaniu w piśmie z 22 marca 2019 r.

13 marca 2019 r. (...) s.c. (...) wykonał badania magnetometryczne pod kątem występowania przedmiotów ferromagnetycznych, w tym potencjalnie wybuchowych pochodzenia wojskowego w części wodnej (etap 2) na terenie (...) w S.. W wyniku badań zlokalizowano 12 obiektów ferromagnetycznych.

W trakcie narad budowy 19 i 26 marca 2019 r. wykonawca zaktualizował terminy poszczególnych prac. Wskazał, że złożono wniosek o wydanie pozwoleń wodnoprawnych oraz zgłosił, że roboty czerpalne mogą zostać rozpoczęte dopiero po oczyszczeniu akwenu. Czas oczyszczenia takiego akwenu oszacowano na ok. 2 miesiące.

Pismem z 2 kwietnia 2019 r. powód poinformował, że umowa z 22 listopada 2018 r. zobowiązuje go w ramach prac przygotowawczych do przeprowadzenia badania magnetycznego w celu identyfikacji obiektów ferromagnetycznych. Prace badawcze/sondowanie rozpoczął na czas. Wszystkie działania zostały zaplanowane i wykonane w takiej kolejności, aby uniknąć przerw w fizycznym i ostatecznym zakresie prac. Powód podjął działania czyszczenia i usuwania w miejscach kolidujących z pracami. Jednocześnie nalegał, aby rozpocząć oczyszczanie basenu przeznaczonego do pogłębiania od wykopania obiektów wskazanych w pierwszej grupie, a następnie po analizie wykonanych prac i ustaleniu, jaki rodzaj obiektów usunięto w celu ustalenia dalszych zasad postępowania w przypadku potencjalnego zagrożenia celów z 2. i 3. grupy zgodnie z wiążącą opinią specjalisty. Bez wiedzy na temat wyników usuwania i ewentualnych pozostałych obiektów trudno byłoby określić wpływ tych działań na prace pogłębiarskie. Gdyby wszystkie obiekty zostały usunięte, nie można by było przyznać dodatkowego czasu na wykonanie prac. Powód zaproponował uzgodnienie procedury i codziennych decyzji biznesowych dotyczących najlepszych opcji dla realizacji projektu.

Odnośnie harmonogramu czasowego powód zwrócił się do pozwanego z prośbą o zapoznanie się z załączonym harmonogramem rev04, który dla informacji został oparty na wersji 03 z 7.02.19 (Załącznik nr 06, przekazany mailowo 1.04.19). Wskazał, że użycie profili stalowych (nowa metoda) zamiast odlewanych na miejscu pali betonowych (patrz notatka z dnia 29.03.19 poz. 4) przyspieszy prace palowania o ok. 2 tygodnie, co częściowo pozwoli pokryć 4 tygodnie opóźnienia spowodowane innymi zdarzeniami (przeszkoda, badanie ferromagnetyczne, wykopanie obiektu ferromagnetycznego w osi palowania, stan gruntu na miejscu). W rzeczywistości nowo wybrana metoda zrównoważy niższą wydajność wynikającą z przeszkód i lokalnych warunków gruntowych. Nie miało to mieć dodatkowego wpływu na ostateczne przekazanie projektu zgodnie z umową (zadeklarowane w wersji rev03), ponieważ zastosowanie ścieżki krytycznej mogło mieć miejsce wyłącznie w przypadku zdarzeń umownych.

Pismem z 6.04.2019 r. przedstawiciel firmy pełniącej nadzór autorski stwierdził wadliwe wbicie pali (odchylenie większe niż 100 mm).

16 kwietnia 2019 r. na spotkaniu z narady budowy wykonawca ponownie zaktualizował terminy poszczególnych prac.

Pismem z 8 maja 2019 r. (...) wezwały podwykonawcę do złożenia kolejnych wyjaśnień, poprzez pisemne wyjaśnienie i ustosunkowanie się do wniosków Dyrektora Urzędu Morskiego w S.. W odpowiedzi na powyższe wezwanie PHU (...) przedłożył swoje stanowisko w sprawie. 13 maja 2019 r. (...) zawiadomił podwykonawcę, że w terminie 5 dni od daty otrzymania zawiadomienia strony mogą wypowiedzieć się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, przed wydaniem decyzji umarzającej postępowanie administracyjne w sprawie wydania pozwoleń wodnoprawnych. Decyzją z 24 maja 2019 r. umorzono postępowanie administracyjne w sprawie wydania pozwoleń.

W toku prac przeprowadzano narady budowy, w trakcie których dokonano bieżących ustaleń w sprawie postępu prac. W trakcie 20 narady budowy 8 maja 2019 r. zwrócono uwagę, że na dzień 7 maja 2019 r. (...) nie wydały dwóch pozwoleń wodnoprawnych. Według terminów urzędowych pozwolenia/uwagi powinny zostać wydane do 30 kwietnia 2019 r. W trakcie 21. narady budowy, w odniesieniu do pozwoleń wodnoprawnych, T. H. poinformował, że Urząd Morski wniósł dwie uwagi do złożonego wniosku (2 tygodnie po wyznaczonym terminie). Podwykonawca przedstawił Urzędowi Morskiemu wyjaśnienia. W trakcie 22. narady budowy wskazano, iż na 21 maja 2019 r. brak jest pozwoleń wodnoprawnych. Inwestor zwrócił się do podwykonawcy ( PHU (...)), aby na następnej naradzie budowy M. H. przedstawił szczegóły postępowania. Oficjalne pisma dot. pozwoleń wodnoprawnych powinny być przekazywane do wiadomości inwestora oraz wykonawcy. Na 23 naradzie budowy inwestor nie zaakceptował otrzymanego projektu wykonawczego ze względu na niekompletność (brak opisu oraz płyty CD, błędy rysunkowe, brakujące podpisy projektantów). Inwestor zwrócił się do wykonawcy T. H. o przekazanie harmonogramu robót żelbetowych z uwzględnieniem robót czerpalnych. Na dzień 29 maja 2019 r. M. R. (1) zadeklarował następujące terminy: 15.06.2019 – wykonanie zbrojenia 1 sekcji; od 29 tygodnia – rozpoczęcie betonowania. M. R. (1) przedstawił szczegóły postępowania dot. zyskania pozwoleń wodnoprawnych oraz przekazał komplet pism/korespondencji. Termin wydania pozwoleń zadeklarowano na 20.06.2019 r.

4 czerwca 2019 r. została wydana opinia Nadzoru Autorskiego w sprawie skutków pogrążania ścianki szczelnej na realizowanym nabrzeżu (...) w S.. W treści opinii wskazano, że dla części grodzic (ca 33%) odchylenia od projektowanej osi większe od dopuszczalnych tolerancji wbicia zgodnie z zaleceniami normy PN-EN 12063:2001. Projektant stanął na stanowisku, że dopuszczalne mogą być odchylenia wbitych grodzic w stosunku do projektowanej osi nie większe niż 100 mm oraz ze względu na niekontrolowane skręcenia poszczególnych par grodzic, istnieje uzasadnione przypuszczenie wyłamania zamków lub ich rozejście i ryzyko nieszczelności ścianki szczelnej. Wobec powyższego projektant wskazał, że odbiór pogrążonej ścianki szczelnej musi być wykonany po robotach bagrowniczych do głębokości 10.5 m i przeglądzie podwodnym wykonanym przez uprawnionego nurka.

W trakcie 24 narady budowy inwestor nie zaakceptował otrzymanego projektu wykonawczego (28.05.2019 r.) ze względu na niekompletność (brak opisu oraz płyty CD, błędy rysunkowe, brakujące podpisy projektantów. Inwestor miał przekazać swoje uwagi do 6 czerwca 2019 r. Odnotowano również, że P. L. zobowiązał się przygotować do 5 czerwca 2019 r. opinie na temat odległości od ścianki szczelnej, w której można było rozpocząć prace pogłębiarskie. Na 25. naradzie budowy odnotowano, iż na dzień 11 czerwca 2019 r. brak było nowych informacji dot. uzyskania pozwoleń wodno-prawnych.

Pismem z 11 czerwca 2019 r. w związku ze zgłoszeniem odbiorowym z 6 czerwca 2019 r. (kwiecień-maj) zamawiający odrzucił złożoną przez powoda dokumentację. W treści pisma wskazał na zakres prac, które zostały zaakceptowane lub nie uzyskały akceptacji. Do odrzuconych punktów pozwany przedstawił szereg uwag. We wnioskach z kolei wskazano, że zgodnie z warunkami umowy zostały zgłoszone prace na kwotę 432.550,75 zł. Wobec czego pozwany wezwał powoda do zmiany zgłoszenia lub uzupełnienia braków adekwatnie do posiadanych dokumentów, realnego przerobu, oraz uwzględniającego opinie, protokołu i stan faktyczny.

Pismem z 18 czerwca 2019 r. powód zwrócił się z ponownym zapytaniem o decyzję w sprawie dodatkowego zakresu prac lub/i procedur.

Na 26 naradzie budowy J. T. przekazał projektantom projekt wykonawczy do poprawek według uwag inwestora. Poprawiona wersja miała zostać przekazana zamawiającemu do 21.06.2019 r. Dodatkowo inwestor oraz P. G. przekazali uwagi dotyczący jakości wykonania zbrojenia konstrukcji nabrzeża, z którymi zgodził się wykonawca. Dotychczas ułożone zbrojenie miało być poprawione. M. R. (1) poinformował, że pozwolenia wodno-prawne zostaną wydane do końca czerwca 2019 r.

W trakcie 27 narady budowy J. T. przekazał zawiadomienie o przekazaniu według właściwości z 13.06.2019 r. dot. pozwoleń wodnoprawnych. Na dzień 26.06.2019 r. było brak nowych informacji dot. pozwoleń wodno-prawnych. Zgodnie z wcześniejszą deklaracją M. R. (1) miały zostać one wydane do końca czerwca 2019 r. Odnotowano również, że wykonawca nie dotrzymał deklarowanego terminu (21.06.2019 r.) przekazania poprawionego projektu wykonawczego. Inwestor wskazał, że oczekuje bezzwłocznego przekazania kompletnego projektu do akceptacji przez nadzór autorski.

Na 28 naradzie budowy inwestor przekazał opinię nadzoru autorskiego dot. wyników badań mikropali. Odnotowano również, że wykonawca nie dotrzymał kolejnego deklarowanego terminu (21.06.2019 r.) przekazania poprawionego projektu wykonawczego. Inwestor wskazał, że oczekuje bezzwłocznego przekazania kompletnego projektu do akceptacji przez nadzór autorski. J. T. zaznaczył, że zgodnie z wymaganiami inwestora projektant usuwa błędy formalne. Wskazano, że z przyczyn administracyjnych Państwowe Gospodarstwo (...) nie wydało jeszcze pozwoleń wodnoprawnych. Od 8 lipca 2019 r. miał ponownie wszcząć postępowanie.

Pismem z 3 lipca 2019 r. powód powiadomił pozwanego, że wobec jego biernej postawy co do rozwiązania problemu dotyczącego usunięcia obiektów ferromagnetycznych, złomu oraz innych odpadów z obszaru, na którym miały odbywać się prace pogłębiarskie, zaktualizował harmonogram prac (załącznik nr 4 do umowy). Ponadto poinformował, że teoretyczne opóźnienie czasowe może wynosić około 6 tygodni - o ile w ogóle pozwany przystąpi do usunięcia obiektów ferromagnetycznych, oraz dodatkowe 2 tygodnie z uwagi na wykonywanie prac pogłębiarskich w okresie jesienno-zimowym. Wykonawca zasygnalizował, że jeżeli w najbliższym czasie podejmie się oczyszczenia dna z obiektów ferromagnetycznych, to przekazanie ukończonego już przedmiotu umowy mogłoby odbyć się z początkiem stycznia 2020 r.

Postępowanie administracyjne w sprawie uzyskania pozwolenia na prace pogłębiarskie wszczęto 15 lipca 2019 r.

Pismem z 17 lipca 2019 r. powód, ze względu na brak decyzji pozwanego dotyczących niszczenia niewybuchów i niewypałów (UXO), a także innych odpadów z obszaru planowanych prac pogłębiarskich, wezwał pozwanego do poinformowania, czy i kiedy zaczną się prace niszczenia i usuwania niewybuchów i niewypałów (UXO) i złomu z obszaru planowanych prac pogłębiarskich. Jednocześnie wezwał do rozpoczęcia niszczenia i usuwania niewybuchów i niewypałów (UXO) i złomu z wyżej wymienionego obszaru, dostosowania harmonogramu ze względu na opóźnienie związane z faktem, że prace pogłębiarskie nie zostały rozpoczęte w terminie określonym w harmonogramie umownym lub alternatywnie do zaakceptowania wersji 6 harmonogramu, która została wysłana przez wykonawcę do klienta. Powód zakreślił termin do 25 lipca 2019 do godziny 12.00 czasu środkowoeuropejskiego, z zastrzeżeniem, że jeśli określony termin minie bezskutecznie, wykonawca będzie miał prawo do odstąpienia od umowy w części dotyczącej robót pogłębiarskich, które nie zostały jeszcze wykonane, tj. prac określonych w pkt VIII załącznika nr 2 do umowy. W konsekwencji wykonawca będzie uprawniony do odszkodowania z tytułu niewypełnienia zobowiązań przez pozwanego, które zostanie obliczone zgodnie z polskim prawem cywilnym i przedstawione w osobnym piśmie.

W toku realizacji umowy wykonawca w dziennych raportach z budowy ujawniał postęp i zakres wykonywanych prac. Zamawiający, za pośrednictwem adnotacji na dziennych raportach budowy oraz w kierowanych do pracowników korespondencji mailowej, zwracał uwagę na fakt, że na placu budowy znajduje się za mało osób, pracowników, czego konsekwencją jest bardzo mały postęp w realizacji prac, a tym samym wzrasta opóźnienie. Pozwany, pismem z 18 lipca 2019 r., wyjaśnił, że na dzień sporządzenia pisma całkowite opóźnienie wykonawcy w realizacji poszczególnych etapów przedmiotu umowy wynosi 71 dni (11 rozpoczętych tygodni) w stosunku do dat, o których mowa w §3 umowy (szczegółowy wykaz stanowi załącznik nr 1 do niniejszego pisma). Prace z pozycji 45887 – chudy beton, zbrojenie, szalunki rozpoczęto z opóźnieniem 51 dni, z pozycji 46130 – prace żelbetowe konstrukcji nabrzeża nierozpoczęte. W treści pisma wskazał na prace, które prowadzone są z opóźnieniem, a następnie przytaczając § 10 umowy poinformował, że jest uprawniony do żądania od wykonawcy zapłaty kary umownej w łącznej wysokości 1.909.531,47 zł. Jednocześnie stwierdził, że terminy dla poszczególnych etapów przedmiotu umowy są już znacznie przekroczone, a wykonawca nie jest w stanie dotrzymać terminów, co stanowi zagrożenie dla terminowej realizacji całego przedmiotu umowy. Pozwany zwrócił również uwagę, że pomimo otwartych miejsc wykonywania robót i licznych podpowiedzi (...) (umieszczonych w dzienniku pracy i przesyłanej korespondencji e-mail, a także podczas spotkań), wykonawca nie podjął żadnych racjonalnych działań w celu ograniczenia opóźnień. Bez względu na występujące opóźnienia, przedmiot umowy (w szczególności grodzice) był realizowany przez powoda niezgodnie z zasadami sztuki budowlanej. Pozwany wskazał, że pismem z 1.03.2019 r. złożył reklamację dotyczącą wykonania grodzic, natomiast pismem z 3.07.2019 r. złożył reklamację dotyczącą jakości 100% płyt żelbetowych dostarczonych do budowy drogi technologicznej. Zauważył również, że wykonawca nie uzyskał jeszcze pozwoleń administracyjnych niezbędnych do rozpoczęcia prac pogłębiarskich na nabrzeżu, tj. pozwolenia na specjalne wykorzystanie wody i sprzętu wodnego - do rowu odpływowego z wylotami do odprowadzania wody z tymczasowego składowiska na działce (...), okręg (...). Wobec powyższego pozwany rozwiązał umowę częściowo, tj. w zakresie prac pogłębiarskich (etap VIIIA i B - Załącznik nr 2 do Umowy) o łącznej wartości 4.902.689,64 zł ze skutkiem na dzień dostarczenia wykonawcy pisma.

Pismem z 25 lipca 2019 r. wezwano A. R. do korekty i uzupełnienia wniosku oraz operatu wodnoprawnego. W odpowiedzi na wezwanie A. R. odniósł się do uwag w piśmie z 12 sierpnia 2019 r.

Pismem z 25 lipca 2019 r. pozwany wyjaśnił, że zgodnie z opinią zawartą w Nadzorze Autorskim z 4 czerwca 2019 r. nie można odebrać ścianki z grodzic stalowych przed zakończeniem prac pogłębiarskich. Wskazał, że wykonawca zamontował ściankę z grodzic stalowych znacznie odbiegającą od tolerancji normy PN-EN 12063:2001. Z uwagi na zastrzeżenia nadzoru autorskiego pozwany zastrzegł, że po zakończeniu prac pogłębiarskich zleci kontrolę ścianki z grodzic stalowych przez uprawnioną firmę nurkową i na podstawie uzyskanych wyników dokona odbioru zgodnie z umową.

W czasie 32 narady budowy ustalono, iż wykonawca nie dotrzymał kolejnego deklarowanego terminu przekazania poprawionego projektu wykonawczego. J. T. zaznaczył, że zgodnie z wymaganiami inwestora projektant usuwa błędy formalne. Wykonawca przekazał następujące dokumenty: Tom I – roboty palowe – 08.07.2019 r.; Tom II – roboty szalunkowe i żelbetowe – 19.07.2019 r.; Tom III – roboty drogowe i sanitarne – 30.07.2019 r. celem sprawdzenia przez nadzór autorski i inwestorski. W opracowaniu projektanta pozostawał tom IV – data przekazania nie została zadeklarowana. Wskazano, że z przyczyn administracyjnych (...) nie wydało jeszcze pozwoleń wodnoprawnych. Zgodnie z wcześniejszą deklaracją M. R. (1) powinny być one wydane do końca czerwca 2019 r. – aktualizacja terminu wydania pozwolenia: 10.08.2019 r.

W trakcie 33 narady budowy 6 sierpnia 2019 r. w opracowaniu projektanta pozostawał tom IV dot. konstrukcji stalowych – zadeklarowany termin przekazania projektu wyznaczono do 20 sierpnia 2019 r. Do 9 sierpnia 2019 r. P. L. miał przedstawić swoją opinię.

W czasie 34 narady budowy 13 sierpnia 2019 r. P. L. przekazał swoją opinię dot. przekazanych już tomów projektowych (tomy I-III). Ustalono również, iż od 10 sierpnia 2019 r. nie pojawiły się nowe informacje odnośnie wydania pozwoleń wodno-prawnych.

Na kolejnej naradzie 20 sierpnia 2019 r. ustalono, że w opracowaniu projektanta nadal pozostawał tom IV dot. konstrukcji stalowych – deklarowany termin projektu do 25.08.2019 r. Wykonawca zadeklarował, że do końca miesiąca zostaną wydane pozwolenia wodno-prawne.

Pismem z 20 sierpnia 2019 r. powód odmówił przyjęcia oraz zapłaty kar umownych nałożonych w piśmie z 18 lipca 2019 r., a następnie zakwestionował rzetelność i poprawność rozwiązania umowy w zakresie dotyczącym robót pogłębiarskich z powodu rzekomych opóźnień. Wskazał, że zgodnie z podpisaną umową każde wypowiedzenie umowy, bez względu na to, czy jest częściowe czy pełne, wymaga uprzedniego powiadomienia, które określa odpowiedni termin na usunięcie domniemanych wad lub opóźnień (§ 11.1 umowy). W ocenie powoda takie ostrzeżenie nigdy nie zostało dostarczone, szczególnie w zakresie prac pogłębiarskich, w związku z czym wypowiedzenie nie spełnia standardów umownych. W odniesieniu do odmowy zapłaty za ścianę grodzicową powód nie podzielił argumentacji pozwanego i odmówił anulowania faktur za wykonane prace. Powód nie zaakceptował założenia, że zapłata za ścianę grodzicową zostanie zrealizowana po zakończeniu prac pogłębiarskich. Umowa w zakresie prac pogłębiarskich została anulowana i nie ma żadnych perspektyw, czy, kiedy i przez kogo te prace pogłębiarskie mają zostać wykonane. Wskazał, że zgodnie z umową i planowaną kolejnością robót od ubiegłego roku było jasne, że między zakończeniem palowania a zakończeniem prac pogłębiarskich minie 6 miesięcy. Ponadto wstrzymanie pełnej wartości elementu, w ocenie powoda, jest nieproporcjonalne do ewentualnych kosztów prac naprawczych, jeśli takie w ogóle okażą się konieczne.

W trakcie narady budowy 3 września 2019 r. ustalono, że podwykonawca (...) przekaże inwestorowi dane kontaktowe do inspektora przydzielonego do sprawy, celem ewentualnego przyspieszenia wydania pozwoleń. Termin planowanego zakończenia robót żelbetowych ustalono na 38/39 tydzień 2019 r.

Zawiadomieniem z 12 września 2019 r. Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w S. zawiadomił A. R. o zebraniu materiałów i dowodów w sprawie udzielenia pozwoleń wodnoprawnych.

Pismem z 12 września 2019 r. pozwany ponownie poinformował powoda o odmowie przyjęcia faktur nr (...) z 10 września 2019 r., wskazując, że nie mogą zostać odebrane przed zakończeniem prac pogłębiarskich. Wobec powyższego pozwany zwrócił się z prośbą o wystawienie faktury korygującej zerującej wartość faktury nr (...) z 19 lipca 2019 r.

25 września 2019 r. pozwany podtrzymał swoje oświadczenie w części dotyczącej prac pogłębiarskich. Zwrócił uwagę, że pozwolenie na prace pogłębiarskie, do uzyskania którego powód był zobowiązany, nie zostało wydane.

Pismem 26 września 2019 r. Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w S. zwrócił się do Dyrektora Urzędu Morskiego w S. o uzgodnienie dołączonego projektu decyzji pozwolenia-wodnoprawnego.

8 października 2019 r. ustalono, że do końca 41 tygodnia mają zostać wydane pozwolenia wodno-prawne. P. L. (nadzór autorski) zwrócił uwagę na konieczność montażu reperów do monitoringu nabrzeża po obu stronach każdej dylatacji oraz na hakach zwalniających. Ustalono, że P. G. zwróci się w tym celu z zapytaniem do F.. Planowane zakończenie robót żelbetowych ustalono na 11.10.2019 r. (ostatnie betonowanie).

Tego samego dnia Dyrektor Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w S. (...) udzielił pozwolenia wodnoprawnego na wykonywanie urządzeń wodnych związanych z realizacją zadania pn. „Rozbudowa terminala przeładunkowo-składowego (...) sp. z o.o.”.

Pozwany, pismem z 15 października 2019 r., w nawiązaniu do dotychczasowej korespondencji oraz w związku z uzyskaniem pozwolenia wodnoprawnego, tj. decyzji z 8 października 2019 r. zwrócił się do powoda z wnioskiem o wyrażenie zgody na przeniesienie przez (...) pozwolenia wodnoprawnego na (...).

15 października 2019 r. powód jako wykonawca zawarł z A. R. jako podwykonawcą porozumienie w sprawie rozwiązania umowy z 13 lutego 2019 r. w zakresie prac pogłębiarskich ze skutkiem natychmiastowym. Obie strony zrzekły się wzajemnych roszczeń w zakresie wypowiedzianej części umowy z wyjątkiem możliwego roszczenia wykonawcy z tytułu gwarancji i rękojmi przeciwko podwykonawcy z tytułu już wykonanych prac oraz roszczenia podwykonawcy przeciwko wykonawcy z tytułu utraconych zysków w zakresie niewykonanych przez podwykonawcę robót czerpalnych (art. 1 ust. 1 i 3 porozumienia). Strony miały wspólnie opracować strategię sporu z pozwanym.

17 października 2019 r. pozwany wystawił powodowi fakturę VAT na kwotę 96.000 zł netto, tj. 118.080 zł brutto.

22 października 2019 r. strony dokonały usterkowego odbioru, który obejmował zakres prac wykonanych przez wykonawcę w czerwcu 2019 r. o łącznej wartości 2.491.345,42 zł netto (bez potrąceń wynikających z § 9 umowy). Rozliczenie dotyczyło punktu I.C.20 „Dostawa i montaż ścianki szczelnej”. Wykonawca zobowiązał się do wykonania podwodnego przeglądu ścianki szczelnego po zakończeniu robót czerpalnych oraz dokonania ewentualnych napraw w konstrukcji ścianki szczelnej na swój koszt.

29 października 2019 r. pozwany zawarł z powodem i A. R. porozumienie w sprawie przeniesienia praw do dokumentacji, na mocy którego powód i A. R. przenieśli na pozwanego pełnię praw do projektu technicznego wykonania tymczasowego pola odkładu wraz z odwodnieniem wydobywanego refulatu (…) oraz operatu wodnoprawnego na wykonanie urządzeń wodnych oraz szczególne korzystanie z wód. Pozwany zobowiązał się zapłaty na rzecz powoda 96.000 zł tytułem wzajemnego rozliczenia stron za dokumentację.

15 listopada 2019 r. pozwany przelał powodowi kwotę 4.547.053,15 zł.

9 grudnia 2019 r. pozwany sporządził ostateczny usterkowy protokół odbioru, w którym wskazano, że ścianka szczelna została w 33% wykonana wadliwie. Określono również, że do wykonania pozostał podwodny przegląd (ocena rzeczywistego stanu) ścianki szczelnej przez uprawnioną jednostkę po wykonaniu robót czerpalnych oraz wykonanie ewentualnych napraw w konstrukcji ścianki szczelnej koniecznych do prawidłowego użytkowania. Protokół obejmował zakres prac wykonanych przez wykonawcę w listopadzie 2019 r. o łącznej wartości 352.158,14 zł. Wskazano również, że wykonawca zobowiązał się do wykonania podwodnego przeglądu ścianki szczelnej po zakończeniu robót czerpalnych oraz dokonania ewentualnych napraw w konstrukcji ścianki szczelnej na swój koszt zgodnie z częściowym protokołem odbioru podpisanym przez obie strony 22 października 2019 r. Wykonawca zakończył prace z zakresu umowy/zamówienia zgodnie PB i PW do 15 listopada 2019 r.

Pismem z 13 stycznia 2020 r. powód poinformował pozwanego o wpłacie tytułem zwrotu zaliczki, pomniejszonej o naliczone odsetki w wysokości 422.152,23 zł. Nadto domagał się obniżenia kwoty dwóch gwarancji ((...) z 25 kwietnia 2019 r. na kwotę 867.969 zł) o kwotę 246.788 zł, tj. do kwoty 621.181 zł.

Pismem z 22 stycznia 2020 r. Przedsiębiorstwo Usług (...) zgłosiło (...)roszczenie o pokrycie szkody z tytułu ograniczenia zakresu prac w postaci utraconej marży za realizację prac pogłębiarskich. Do pisma załączono nota księgowa nr (...) na kwotę 1.173.935,34 zł wraz z odpowiednimi obliczeniami.

Wezwaniem do zapłaty z 6 lutego 2020 r. powód zażądał od pozwanego zapłaty 1.306.254,89 zł z odsetkami ustawowymi od 18 lipca 2019 r. jako wynagrodzenia należnego z tytułu umowy o roboty budowlane z 22 listopada 2018 r. za prace czerpalne. Wskazano, iż kwota ta winna być uzupełniona o 1.173.935,34 zł, którą powód jest dłużny jako wykonawca A. R. jako podwykonawcy z tytułu częściowego rozwiązania umowy podwykonawczej nr (...).

Pismem z 24 lutego 2020 r. pozwany zakwestionował roszczenie powoda co do zasady i wysokości. Wyjaśnił, iż zgodnie z zapisami umowy powód został zobowiązany m.in. do uzyskania pozwolenia wodnoprawnego na prowadzenie prac czerpalnych i ich rozpoczęcia 3 lipca 2019 r. Tymczasem postępowanie administracyjne w sprawie wydania przywołanego pozwolenia zostało wszczęte dopiero 15 lipca 2019 r., zaś pozwolenie uzyskano dopiero 8 października 2019 r. Jednocześnie wskazał, że w sprawie nie wystąpiły okoliczności uzasadniające zastosowanie art. 644 k.c., a umowa została wypowiedziana z winy powoda, tj. m.in. w związku ze znacznymi opóźnieniami w realizacji zakresu umowy.

Po wypowiedzeniu umowy pozwany powierzył prace czerpalne Przedsiębiorstwu Budownictwa (...), które wykonała roboty czerpalne o kubaturze 235705,80 m ³.

W projekcie budowlanym będącym podstawą wykonania prac oraz w dokumentacji geologicznej nie wskazano, że na dnie obszaru, dla którego zaplanowano roboty czerpalne mogą występować obiekty ferromagnetyczne. Wskazano tam wyłącznie na występowanie frakcji drobnych – szlamów i pyłów pohutnicznych. Wizja lokalna nie dawała wykonawcy podstaw do ustalenia, że takie obiekty wystąpią. Prace czerpalne nie mogły się toczyć przed oczyszczeniem dna z ferromagnetyków.

Ścianka szczelna została przez powoda wykonana z odchyleniem przekraczającym dopuszczalne normy. Obecnie ścianka się nie przemieszcza. Odchylenie nie ma wpływu na użytkowanie ścianki.

Gdyby prace pogłębiarskie toczyły się bez żadnych przerw i w optymalnych warunkach, to ich wykonanie zajęłoby 27 dni. Prowadzenie prac pogłębiarskich przed uzyskaniem pozwolenia wodnoprawnego, a więc bez możliwości odprowadzania wody do O., możliwe było przez 8 dni roboczych – w takim czasie pole odkładu zostałoby całkowicie zapełnione. W takich warunkach powód, przy założeniu, że dno byłoby oczyszczone z ferromagnetyków, zdążyłby wykonać te prace przed upływem terminu z umowy, gdyby pozostałą część prac wykonał niezwłocznie po uzyskaniu pozwolenia wodnoprawnego. Pole odkładu wykonane przez powódkę było za małe o 23.030 m ³, by pomieścić cały urobek z pogłębiania. W dokumentacji przetargowej przewidziano właściwą pojemność pola odkładu. Rozpoczęcie prac czerpalnych nie było możliwe przed zakotwieniem ścianki szczelnej, wykonaniem prac betoniarskich i żelbetowych oraz związaniem betonu, które wymaga 28 dni.

Możliwy do osiągnięcia zysk przy wykonaniu robót czerpalnych przez A. R. wynosił 388.651,35 zł. Podwykonawca powódki nieprawidłowo oszacował wartość wynagrodzenia za prace niewykonane, zaniżył koszty prac i przyjął nierealnie wysoką marżę.

W tak ustalonym stanie faktycznym Sąd Okręgowy uznał powództwo za niezasadne, wskazując, że strony zawarły umowę o roboty budowlane, której przedmiotem było wykonanie nabrzeża przeładunkowego. Sąd nie podzielił argumentacji powódki, jakoby oświadczenie pozwanej z 18 lipca 2019 r. o rozwiązaniu umowy co do robót niewykonanych, tj. prac pogłębiarskich, należało interpretować jako oświadczenie o odstąpieniu od umowy na podstawie art. 644 k.c. Oświadczenie wyraźnie odwołuje się do opóźnień powoda, co powodowało, że dotrzymanie umówionego terminu było zagrożone. Zdaniem Sądu, oświadczenie pozwanego należy oceniać przez pryzmat art. 635 k.c. O ile strony uzależniły możliwość odstąpienia od umowy od uprzedniego wezwania na piśmie do naprawy naruszeń, czemu pozwany zaniechał, nie oznacza to jednak braku możliwości skorzystania z uprawnienia przewidzianego w treści art. 635 k.c. Żadna ze stron nie twierdziła i nie wykazała, aby ich wolą przy wprowadzeniu § 11 do umowy była modyfikacja odpowiedzialności ustawowej lub wyłączenia zastosowania art. 635 k.c. Było wprost przeciwnie, o czym świadczy początkowa część zapisu umowy, zgodnie z którym wypadki możliwego odstąpienia są wyliczone „bez uszczerbku dla ustaleń prawnych”.

Sąd Okręgowy uznał, że powód dochodzi zapłaty na podstawie art. 471 k.c., utrzymując, że opóźnienie było wynikiem okoliczności, za które odpowiada zamawiający, co wyłącza prawo zamawiającego skorzystania z prawa odstąpienia na mocy art. 635 k.c. Rozstrzygnięcie sprawy jest uzależnione od oceny, czy pozwanemu przysługiwało prawo odstąpienia od umowy na podstawie art. 635 k.c. Przyjmując bowiem, że pozwany był uprawiony do odstąpienia od umowy nie zostanie spełniona przesłanka nienależytego wykonania zobowiązania, determinująca możliwość przypisania pozwanemu odpowiedzialności odszkodowawczej.

Zakres obowiązków stron w ramach wykonywania umowy był sporny między stronami. Powódka twierdziła, że obowiązkiem pozwanej było uzyskanie pozwolenia wodnoprawnego i usunięcie ferromagnetyków z dna akwenu, na którym miały być wykonywane prace. Jednocześnie wskazywała, że niewykonanie tych obowiązków przez pozwaną było przyczyną zaistniałego opóźnienia powódki w realizacji umowy. Pozwana natomiast twierdziła, że obowiązki te – zgodnie z umową – miała wykonać powódka.

Dokonując wykładni treści umowy zgodnie z art. 65 § 1 i 2 k.c., Sąd Okręgowy zauważył, że w pkt 9 załącznika 12 do umowy z zakresu prac powoda wyłączono prace powstałe z powodu nieprzewidywalnych okoliczności na etapie przetargu, niezależne od stron, na przykład w wyniku: znalezisk archeologicznych, znalezisk antropologicznych, niewybuchów, przedmiotów ferromagnetycznych, gruzu, głazów, uszkodzonej gleby, zanieczyszczenia, itp., natomiast w punkcie 12 – wszelkie dodatkowe pozwolenia na budowę. Sąd nie podzielił argumentacji pozwanej, zgodnie z którą punkt 9 nie miał zastosowania, gdyż miejsce prac, tj. obszar pohutniczy i objęty bombardowaniami w czasie II wojny światowej dawał powodowi podstawę do założenia, że mogą wystąpić przedmioty ferromagnetyczne. Zdaniem Sądu, była to okoliczność dla obu stron nieznana, o czym świadczy fakt, że w żadnym miejscu dokumentacji projektowej nie wskazano na możliwość wystąpienia ferromagnetyków, zaś powodowi zlecono w ramach umowy przeprowadzenie badania terenu pod kątem występowania ferromagnetyków, wyraźnie zaznaczając, iż ma to być wyłącznie sondowanie. Dodatkowo strony wyraźnie określiły w umowie, że występowanie ferromagnetyków jest jedną z okoliczności nieprzewidywalnych w trakcie przetargu, używając sformułowania „na przykład”. Należy więc przyjąć, że czyszczenie akwenu z ferromagnetyków nie było objęte zakresem obowiązków powoda.

Odmiennie Sąd Okręgowy ocenił kwestię obowiązku uzyskania pozwolenia wodnoprawnego. W umowie wskazano, że szczegółowy zakres prac określa zapytanie ofertowe nr (...), stanowiące załącznik 2 do umowy, w którym wyraźnie figuruje uzyskanie przez wykonawcę wszystkich decyzji administracyjnych na prowadzenie prac czerpalnych. Taką decyzją jest zaś pozwolenie wodnoprawne. Wyłączenie w punkcie 12 załącznika nr 12 do umowy z zakresu obowiązków powoda „wszystkich pozostałych pozwoleń na budowę” nie może być odczytywane jako zwolnienie powódki z obowiązku uzyskania pozwolenia wodnoprawnego, a jedynie „dodatkowych pozwoleń na budowę”. Odesłanie w umowie do treści zapytania ofertowego wyklucza przyjęcie na podstawie zeznań świadków odmiennych ustaleń stron w zakresie pozwolenia wodnoprawnego. Jednocześnie zachowanie stron po zawarciu umowy, a w szczególności fakt zawarcia trójstronnego porozumienia w celu przekazania praw do dokumentacji stanowiącej podstawę pozwolenia wodnoprawnego potwierdza, że uzyskania pozwolenia wodnoprawnego było obowiązkiem wykonawcy. Z porozumienia wynika bowiem, że dokumentację niezbędną do uzyskania pozwolenia sporządził A. R. „w ramach umowy” obowiązującej z powódką, za co uzyskał od powódki zapłatę. Pozwana natomiast zobowiązała się zwrócić tę kwotę powódce. Za chybione Sąd uznał twierdzenia powódki, jakoby A. R. podejmował działania mające na celu uzyskanie pozwolenia wodnoprawnego „grzecznościowo”, na zlecenie pozwanej.

W ocenie Sądu pierwszej instancji, najistotniejszym dowodem dla ustalenia, że zachowanie pozwanej nie miało wpływu na opóźnienia powódki jest opinia biegłego sądowego, z której wynika, że prac czerpalnych nie można rozpocząć przed zakończeniem prac żelbetowych i związaniem betonu. Wprawicie biegły wskazał też, że pozwana odpowiada za 64 dni opóźnienia wynikłe z kolizji placu składowego, to jednak świadek strony powodowej J. T. zeznał, iż przedmiotowa kolizja została usunięta przed rozpoczęciem prac zgodnie z harmonogramem (prace miały rozpocząć się dopiero w czerwcu 2019 r.). Wobec powyższego Sąd uznał ustalenie biegłego za nieprzydatne do oceny, czy opóźnienia powoda były zawinione przez pozwanego. Podobnie oceniono ustalenie przez biegłego, że brak oczyszczenia dna z ferromagnetyków miał wpływ na przekroczenie terminów cząstkowych prac z pozycji 45887 i 46130. Istotnym pozostaje bowiem, że biegły analizował jedynie teoretyczny aspekt sprawy, podczas gdy z zeznań P. B. wynika, iż powód sam usunął ferromagnetyki z miejsca prac, co trwało 3 dni.

Zdaniem Sądu, o tym, że usuwanie ferromagnetyków nie miało wpływu na opóźnienia świadczy także stanowisko przedstawicieli strony powodowej prezentowane przed rozwiązaniem umowy. W piśmie z 19.02.2019 r. powód sam wskazuje, że usunął wszystkie przeszkody w osi palowania, aby nie zatrzymywać prac. W piśmie z 2.04.2019 r. przedstawiciel powódki potwierdza powyższe działania i deklaruje, że użycie innej metody palowania przyspieszy prace o około 2 tygodnie, co częściowo pozwoli na pokrycie 4 tygodnie opóźnienia. Jednocześnie zaznacza, że dotrzymanie terminu umownego jest nadal możliwe. W korespondencji mailowej z 7 i 29.07.2019 r. J. T. również deklaruje dotrzymanie terminu. W świetle tych dowodów brak jest podstaw do przyjęcia, że konieczność usunięcia 8 obiektów z osi palowania spowodowała tak znaczące opóźnienie. Skoro powód sam wskazuje w piśmie procesowym z 2.10.2023 r., że ukończył prace betonowe 15.11.2019 r. (2 miesiące po terminie z harmonogramu), to przyjmując, iż był to termin uwzględniający czas na związanie betonu, prace czerpalne mogły rozpocząć się najwcześniej po tym dniu.

Sąd Okręgowy miał na względzie wniosek biegłego, zgodnie z którym powód mógł wykonać część prac pogłębiarskich bez pozwolenia wodnoprawnego (8 dni bezustannej pracy), natomiast wykonanie pozostałej części prac, już po uzyskaniu pozwolenia, zajęłoby jeszcze 19 dni bezustannej pracy, a tym samym powód zmieściłby się w terminie umownym (6.11.2019 r.). Niemniej wyliczenie to dotyczyło wyłącznie wpływu braku pozwolenia wodnoprawnego na realizację prac (i przy okazji zakładało 24-godzinną pracę maszyn i optymalny układ warunków na budowie). Tymczasem same prace betonowe powód zakończył po upływie terminu wykonania całego zadania (w umowie czas prac pogłębiarskich określono na 4 miesiące; następnie powód deklarował ich wykonanie w 2 miesiące). Nawet więc w sytuacji, gdyby teren był w całości oczyszczony z ferromagnetyków, powód nie byłby w stanie dotrzymać terminu umownego z uwagi na zbyt późne wykonanie prac żelbetowych. Opóźnienie powoda, niespowodowane okolicznościami leżącymi po stronie pozwanej, było tak duże, że nie było szans na skończenie prac w terminie. Pozwany miał więc prawo odstąpić od umowy, co czyniło powództwo bezzasadnym.

Powód zaskarżył wyrok w całości, zarzucając naruszenie:

1.  przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów, a w konsekwencji błędne ustalenie stanu faktycznego, co miało istotny wpływu na wynik postępowania, przez:

a.  błędną interpretację przez Sąd zamiaru strony pozwanej w oświadczeniu z dnia 18 lipca 2019 roku w przedmiocie odstąpienia od Umowy na podstawie postanowień tej Umowy i dokonanie oceny skuteczności złożonego oświadczenia na podstawie art. 635 k.c., a nie na podstawie zapisów umowy;

b.  przyjęcie, że zachowanie pozwanej nie miało wpływu na opóźnienia powódki przy wykonywaniu robót i w konsekwencji uznanie, że zaszły przesłanki uzasadniające odstąpienie od Umowy na podstawie art. 635 k.c., podczas gdy z opinii Biegłego, którą Sąd uznał za wiarygodną oraz z zeznań świadków J. T. i P. B. wynikało, że strona pozwana była odpowiedzialna za opóźnienia powódki przy wykonywaniu prac (w szczególności terminów cząstkowych prac pod pozycjami 45887 - chudy beton, zbrojenie, szalunki oraz 46130 - prace żelbetowe konstrukcji nadbrzeża oraz usuwania kolizji placu składowego);

c.  dokonanie dowolnej, wybiórczej sprzecznej z zasadami doświadczenia życiowego oraz logiki oceny dowodu z zeznań świadka J. T., któremu z jednej strony Sąd daje wiarę (w zakresie ustalonego przez Sąd stanu faktycznego, tj. w zakresie usuwania kolizji placu składowego i w konsekwencji błędne przyjęcie, że z zeznań tych wynika, że kolizja nie miała wpływu na tempo prac powódki, podczas gdy z zeznań tych wynika jedynie, że kolizja została usunięta przed czerwcem 2019 roku), a z drugiej strony odmawia tym zeznaniom waloru wiarygodności bez żadnego szerszego uzasadnienia (w zakresie, w jakim zeznania te nie pasują do koncepcji stanu faktycznego ustalonego przez Sąd, tj. przy ustaleniu, do kogo należał obowiązek uzyskania pozwolenia wodnoprawnego oraz w zakresie czasu, jaki był niezbędny do usuwania obiektów ferromagnetycznych);

d.  dokonanie wybiórczej oceny dowodów z przesłuchania strony powodowej C. W. oraz zeznań świadka M. H. i pominięcie ich przy ocenie materiału dowodowego, z uwagi na fakt, że były one sprzeczne z koncepcją Sądu w zakresie stanu faktycznego sprawy oraz przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodu z zeznań świadków J. T. i M. R. (1) i odmówienie im wiary w kwestii dotyczącej pozwolenia wodnoprawnego, co doprowadziło do ustalenia, wbrew zasadom doświadczenia życiowego i logicznego rozumowania, że po stronie powódki istnieje obowiązek uzyskania pozwolenia wodnoprawnego, podczas gdy z zgodnie z załącznikiem nr 12 pkt 12 Umowy obowiązek ten został wyłączony z usług (...);

2.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzekania, czyli sprzeczność ustaleń Sądu z treścią zebranego materiału dowodowego, a polegający w szczególności na przyjęciu, że zamiarem strony pozwanej było odstąpienie od Umowy na podstawie przepisów ustawy oraz że zachowanie pozwanej nie miało wpływu na opóźnienia powódki, podczas gdy z pisemnego Oświadczenia jasno wynika, że (...) odstąpiła od Umowy na podstawie art. 11 ust. 1 lit. c), a z zebranego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności z opinii Biegłego, która stanowiła podstawę dla zasadniczych rozstrzygnięć jednoznacznie wynika, że zachowanie pozwanej miało wpływu na opóźnienie w robotach powódki, co w konsekwencji doprowadziło do przyjęcia, że Oświadczenie o odstąpieniu mogło wywołać skutki prawne.

3.  Powódka wskazała wadliwe rozstrzygnięcie przez Sąd problemów faktycznych, polegające na ustaleniu, że:

a.  zamiarem strony pozwanej było złożenie oświadczenia o odstąpieniu od Umowy na podstawie art. 635 k.c., a nie na podstawie postanowień Umowy;

b.  (...) miała prawo do odstąpienia od Umowy na podstawie art. 635 k.c. wobec ziszczenia się przesłanek do skorzystania przez stronę pozwaną z tej instytucji, co nie wynika z żadnych dowodów przeprowadzonych w sprawie;

c.  późnienie strony powodowej w wykonywaniu prac było tak dalekie i na tyle istotne, że nie zdołałaby ukończyć ich w terminie umownym, co jest sprzeczne z niekwestionowaną przez Sąd opinią Biegłego;

d.  pozwana nie ponosi winy i nie jest odpowiedzialna za opóźnienia w wykonywaniu robót przez stronę powodową;

e.  brak oczyszczenia dna z ferromagnetyków przez pozwaną nie miał wpływu na przekroczenie terminów cząstkowych prac z pozycji 45887 i 46130, co jest sprzeczne z niekwestionowaną przez Sąd opinią Biegłego;

f.  do obowiązków strony powodowej należało uzyskanie pozwolenia wodnoprawnego;

g.  nawet gdyby teren robót był w całości oczyszczony z ferromagnetyków, powódka nie byłaby w stanie dotrzymać terminu umownego z uwagi na zbyt późne wykonanie prac żelbetowych, co jest sprzeczne z niekwestionowaną przez Sąd opinią Biegłego.

4.  art. 65 § 1 k.c. przez dokonanie błędnej i sprzecznej z zamiarem strony pozwanej wykładni oświadczenia z 18 lipca 2019 r. o częściowym odstąpieniu od umowy, skutkującą przyjęciem, że oświadczenie to zostało złożonego na podstawie art. 635 k.c.,

5.  art. 65 § 1 i 2 k.c. poprzez błędną, sprzeczną z zasadami współżycia społecznego, ustalonymi zwyczajami i zamiarem stron wykładnię załącznika nr 12 pkt 12 umowy dotyczącego usług wyłączonych spod obowiązku wykonawcy, polegającą na przyjęciu, że sformułowanie „uzyskanie wszystkich dodatkowych pozwoleń na budowę” stanowi o obowiązku uzyskania pozwolenia wodnoprawnego przez stronę powodową,

6.  art. 635 k.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że doszło do skutecznego odstąpienia od umowy przez pozwanego w zakresie ostatniego etapu prac.

Powódka domagała się zmiany zaskarżonego wyroku poprzez uwzględnienie powództwa w całości, ewentualnie uchylenia wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Pozwana wniosła o oddalenie apelacji.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.

1.  Postępowanie apelacyjne jest kontynuacją rozpoczętego przed sądem pierwszej instancji. Sąd drugiej instancji orzeka na podstawie materiału zebranego w postępowaniu w pierwszej instancji oraz w postępowaniu apelacyjnym (art. 382 k.p.c.), zatem dokonuje własnych ustaleń faktycznych, poprzestaje na materiale zebranym w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji, prowadzi postępowanie dowodowe lub ponawia przeprowadzenie dowodów. Podstawa prawna orzeczenia ustalana jest niezależnie od zarzutów podniesionych w apelacji. Postępowanie apelacyjne ma charakter merytoryczny, a nie tylko kontrolny, ograniczony zarzutami apelacyjnymi. Sąd drugiej instancji związany jest zarzutami dotyczącymi naruszenia prawa procesowego; w granicach zaskarżenia bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania (uchwała SN (7) z 31.01.2008 r., III CZP 49/07). Sąd Apelacyjny, wskazując podstawę faktyczną rozstrzygnięcia, przyjmuje za własne ustalenia Sądu pierwszej instancji (art. 387 § 2 ¹ pkt 1 k.p.c.), przy czym ocena dowodów wymaga uzupełnienie na skutek zarzutów apelacyjnych. Oceny prawne (art. 387 § 2 ¹ pkt 1 k.p.c.) są prawidłowe i wymagają uzupełnienie jedynie w zakresie wyznaczonym zrzutami apelacyjnymi.

2.  Niektóre zarzuty apelacyjne są multiplikowane i wyrażają tę samą intencję autora, są nadmiernie rozbudowane. Zarzuty naruszenia prawa dowodowego, ograniczone do art. 233 § 1 k.p.c. pokrywają się częściowo z zarzutami naruszenia prawa materialnego. Konieczność zachowania logicznego i uporządkowanego wywodu uzasadnienia wyroku sądu uniemożliwia odniesienie się do podniesionych zarzutów apelacyjnych w kolejności przedstawionej przez autora. Wykazanie bezzasadności zarzutów apelacyjnych musi zatem często polegać na wykazaniu zasadności tez przeciwnych. W ten sposób uzasadnienie podstawy faktycznej i prawnej rozstrzygnięcia sądu drugiej instancji nabiera dwojakiej roli, mianowicie właściwej i normatywnie przewidzianej w art. 327 ¹ § 1 pkt 2 k.p.c., a będącej wyrazem ponownego merytorycznego rozpoznania sprawy w ramach zakreślonych wymogami apelacji pełnej oraz szczególnej, przewidzianej dla uzasadnienia wyroku sądu drugiej instancji w art. 387 § 2 ¹ pkt 2 k.p.c. Ujmując tę kwestię inaczej, ponowne merytoryczne rozpoznanie sprawy przez Sąd drugiej instancji stanowi jednocześnie uzasadnienie tez przeciwnych do wyrażonych w zarzutach apelacyjnych, przez co następuje ich ocena. Zasadniczego znaczenia nabierają wypowiedzi Sądu Najwyższego odnoszące się do treści uzasadnienia Sądu, kiedy treść apelacji została nadmiernie rozbudowana; z obowiązku ustanowionego w art. 378 § 1 k.p.c. nie wynika konieczność osobnego omówienia w uzasadnieniu wyroku każdego argumentu podniesionego w apelacji, ale wystarczające jest odniesienie się do nich w sposób wskazujący, że zostały przez sąd drugiej instancji rozważone (wyroki SN z 24.03.2010 r., V CSK 296/09, z 26.04.2012 r., III CSK 300/11, z 4.09.2014 r., II CSK 478/13, 22.08.2018 r., III UK 119/17). Sąd drugiej instancji jest obowiązany zamieścić w uzasadnieniu wyłącznie takie elementy, które ze względu na treść apelacji i zakres rozpoznania są potrzebne do rozstrzygnięcia sprawy, ale nie ma zarazem obowiązku wyrażania szczegółowego stanowiska do wszystkich poglądów prezentowanych przez strony, jeżeli nie mają one istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy (postanowienie SN z 16.03.2012 r., IV CSK 373/11, wyrok SN z 29.10.1998 r., II UKN 282/98). Uzasadnienie wyroku sporządza się w sposób zwięzły (art. 327 ¹ § 2 k.p.c.). Jeżeli zarzuty apelacyjne są ponadprzeciętnie rozbudowane, można je rozważać łącznie, chwytając oś problemu, byleby podsumować je stanowczą puentą z wyjaśnieniem, dlaczego tego rodzaju argumentacja nie jest zasadna (postanowienie SN z 17.11.2020 r., I UK 437/19). Przedstawione niżej ponowne merytoryczne rozpoznanie sprawy decyduje o bezzasadności zarzutów apelacji pozwanego. Sąd Apelacyjny przyjmując określoną ocenę prawną faktów uznaje jednocześnie za niezasadne zarzuty apelacji sprzeczne z tą oceną.

3.  Błędy proceduralne w zakresie gromadzenia materiału procesowego i jego oceny niemieszczącej się w ocenie swobodnej prowadzą do błędnych ustaleń faktycznych, te zaś do błędnego zastosowania prawa materialnego lub jego niezastosowania. Przedmiotem powództwa jest roszczenie procesowe więc żądanie, które indywidualizowane okolicznościami faktycznymi przez powoda, te zaś nie muszą odpowiadać dokładnie hipotezie normy prawa materialnego, która podlega zastosowaniu w sprawie; powód może przytoczyć szerszy krąg okoliczności, w tym także pozwalające na ocenę materiału dowodowego. W pierwszej kolejności istotne jest więc dla sądowego stosowania prawa odkodowanie choćby na wstępnym etapie normy prawnej, która znajduje zastosowanie w sprawie, ta bowiem wyznacza fakty istotne dla rozstrzygnięcia zgodnie z art. 227 k.p.c. W ramach badania istotności faktów konieczna jest w pierwszej kolejności wykładnia zapisu zawartego w § 11 ust. 1 lit. a-c. umowy, zgodnie z którym bez uszczerbku dla ustaleń prawnych i innych postanowień umowy, po bezskutecznym upływie terminu zakreślonego przez zamawiającego na piśmie, zamawiającemu przysługiwało prawo do rozwiązania umowy w całości lub w części, jeżeli terminy realizacji prac określone w harmonogramie z załącznika nr 4 do niniejszej umowy zostały przekroczone lub były zagrożone (§ 11 ust. 1 lit. a-c). Wykładnia ustalonego oświadczenia woli przy zastosowaniu zawartych w tej normie dyrektyw wykładni oświadczeń woli, należy do kwestii prawnych i podlega kontroli kasacyjnej (wyrok SN z 19.01.2018 r., I CSK 226/17).

4.  Kryteria wykładni umów były wielokrotnie wyjaśniane w orzecznictwie Sądu Najwyższego (m.in. uchwała Sądu Najwyższego z 29 czerwca 1995 r., III CZP 66/95, OSNC 1995, Nr 12, poz. 168 oraz wyroki Sądu Najwyższego z 8 października 2004 r., V CK 670/03, OSNC 2005, Nr 9, poz. 162; z 29 kwietnia 2009 r., II CSK 614/08, niepubl., i z 15 października 2010 r., V CSK 36/10, niepubl.). W pierwszej fazie - subiektywnej - sens oświadczenia woli ustala się mając na uwadze rzeczywiste ukonstytuowanie się znaczenia między stronami; uznaje się za wiążący sens oświadczenia woli, w jakim zrozumiała go zarówno osoba składająca, jak i odbierająca to oświadczenie. Stanowisko strony powodowej nie jest jasne w tym zakresie, wydaje się, że kwestionowane jest rozumienie zapisu „bez uszczerbku dla ustaleń prawnych”, jednak tylko w kontekście niemożliwości zastosowania art. 635 k.c. w odniesieniu do pisma strony powodowej z 18 lipca 2019 r. (pkt 69 apelacji). Stwierdzono jednocześnie, że strony nie wyłączyły uprawnienia z art. 635 k.c. Jeśli strony procesu nie rozumiały jednak w ten sam sposób kluczowych dla rozstrzygnięcia sprawy sformułowań umowy, konieczne jest przejście do fazy obiektywnej wykładni, kiedy właściwy dla prawa sens oświadczenia woli ustala się na podstawie przypisania normatywnego, czyli za wiążące uznać trzeba takie rozumienie oświadczenia woli, które jest wynikiem starannych zabiegów interpretacyjnych adresata. Decydujący jest normatywny punkt widzenia odbiorcy, który z należytą starannością dokonuje wykładni zmierzającej do odtworzenia treści myślowych osoby składającej oświadczenie woli. Przeważa ochrona zaufania odbiorcy oświadczenia woli nad wolą, a ściślej nad rozumieniem nadawcy. Wykładnia obiektywna sprzyja zatem pewności stosunków prawnych, a tym samym i pewności obrotu prawnego. Sens oświadczeń ujętych w formie pisemnej ustala się przyjmując za podstawę wykładni przede wszystkim tekst dokumentu, podstawowa rola przypada językowym regułom znaczeniowym. Wykładni poszczególnych wyrażeń dokonuje się z uwzględnieniem kontekstu, w tym także związków treściowych występujących między zawartymi w tekście postanowieniami. Uwzględnieniu podlegają również okoliczności, w jakich oświadczenie woli zostało złożone, jeżeli dokument obejmuje takie informacje, a także cel oświadczenia woli wskazany w tekście lub zrekonstruowany na podstawie zawartych w nim postanowień. Sformułowanie „bez uszczerbku” oznacza że dany zapis umowy pozostaje bez wpływu na inne regulacje prawne, zatem nie jest to postanowienie, które modyfikuje przepisy dyspozytywne; taka powinność i możliwość rozumienia należy przypisać starannemu odbiorcy. Przepis art. 635 k.c. ma charakter dyspozytywny, zatem strony w granicach zakreślonych swobodą umów mogą wprowadzić inną procedurę odstąpienia od umowy na wypadek prawdopodobieństwa niewykonania robót w terminie, w szczególności wprowadzić obowiązek wyznaczenia dodatkowego terminu na podjęcie prac, usunięcie opóźnień, w sposób, który wyłączy omawiane prawdopodobieństwo. Sformułowanie „bez uszczerbku dla ustaleń prawnych” oznacza, że intencją stron nie była zmiana normatywna któregokolwiek z przepisów kodeksu cywilnego, w tym art. 635 k.c., a zatem także w zakresie konieczności wyznaczenia terminu, czego celem miał być wyeliminowanie prawdopodobieństwa niewykonania umowy na czas. Niezmodyfikowanie umową treści normatywnej art. 635 k.c. wynika również z apelacji powoda. Prima facie analizowany zapis umowy i art. 635 k.c. regulują te same kwestie, możliwość odstąpienia od umowy na wypadek zagrożenia terminów jej wykonania. Tak jednak nie jest, jeśli się zauważy, że umowa reguluje przekroczenie lub zagrożenie terminów określonych w harmonogramie robót, zatem terminów dla robót cząstkowych. Norma art. 635 k.c. stanowi jedynie o możliwości odstąpienia od umowy, kiedy wykonawca opóźnia się z rozpoczęciem lub wykończeniem dzieła tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał je ukończyć w czasie umówionym i pozostawia poza regulacją opóźnienie w zakresie robót cząstkowych. Analizowany zapis umowy umożliwiał inwestorowi odstąpienie od umowy w sytuacji, kiedy zagrożone były szczególne terminy wykonania robót wynikające z harmonogramu; w takiej sytuacji konieczne było wyznaczenie terminu na piśmie do usunięcia opóźnień. W sytuacji, kiedy dochodzi do tak znacznego opóźnienia po stronie wykonawcy, że nie jest prawdopodobne ukończenie robót w czasie umówionym, zatem spełniona jest hipoteza norma art. 635 k.c., wezwanie do usunięcia opóźnień nie jest konieczne. Zakresy zastosowania analizowanego zapisu umowy i art. 635 k.c. są różne.

5.  Pojawia się zatem - akcentowana w apelacji - kwestia skuteczności oświadczenia o odstąpieniu od umowy sformułowanego przez stronę pozwaną, a odwołującego się do analizowanego zapisy umowy, przy przyjęciu, że strona pozwana nie wyznaczyła terminu dla usunięcia opóźnienia. Niewyznaczenie terminu oznacza, że oświadczenie woli o odstąpieniu od umowy na podstawie analizowanego zapisu umowy, nie wywiera skutków prawnych. Nieskuteczne oświadczenie o odstąpieniu od umowy na podstawie jej postanowień może być zakwalifikowane jako skuteczne oświadczenie o odstąpieniu na podstawie art. 635 k.c., pod warunkiem ustaleń faktycznych wypełniających hipotezę tej normy.

6.  W orzecznictwie Sądu Najwyższego prezentowany jest pogląd, zgodnie z którym przesłanką skuteczności jednostronnego, prawokształtującego oświadczenia woli niwelującego stosunek prawny (odstąpienia, wypowiedzenia, uchylenia się od skutków oświadczenia woli), które może być oparte na różnych podstawach faktycznych, jest co do zasady określenie w nim okoliczności uzasadniającej jego złożenie (por. wyrok Sądu Najwyższego z 18 września 2019 r., IV CSK 498/18, OSNC 2020, nr 7-8, poz. 60. i cytowane tam judykaty: wyroki Sądu Najwyższego z dnia 9 października 1984 r., I CR 257/84, nie publ., z dnia 1 kwietnia 2011 r., III CSK 220/10, nie publ., z dnia 5 kwietnia 2013 r., III CSK 62/13, nie publ., z dnia 15 maja 2013 r., III CSK 267/12, nie publ. i z dnia 24 lutego 2016 r., I CSK 269/15, nie publ., por. też postanowienie SN z dnia 12 lipca 2019 r., I CSK 173/19, nie publ., ). Inaczej jest tylko wtedy, gdy z okoliczności poprzedzających (np. z prowadzonej wcześniej korespondencji między stronami) albo towarzyszących wykonaniu uprawnienia prawokształtującego wynika - z punktu widzenia starannego adresata oświadczenia - jednoznacznie podstawa faktyczna stanowiąca jego przyczynę (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 1 kwietnia 2011 r., III CSK 220/10, nie publ.; por. też wyroki Sądu Najwyższego z dnia 19 września 2018 r., I CSK 578/17, nie publ. i z dnia 14 marca 2019 r., IV CSK 1/18, nie publ.). Złożenie skutecznie oświadczenia o odstąpieniu od umowy nie wymaga zatem powołania podstawy prawnej takiego zachowania, zarówno wynikającej z umowy czy też ustawowej, właściwej dla łączącego strony stosunku prawnego.

7.  Oświadczenie woli o odstąpieniu na podstawie umowy w rozpoznanej sprawie zawiera wszystkie niezbędne elementy, które pozwalają je zakwalifikować jako odstąpienie od umowy na podstawie art. 635 k.c. Strona pozwana jednoznacznie oświadczyła, że nie jest prawdopodobne, aby strona powodowa ukończyła roboty w terminie, który wynika z umowy, co ma stanowić przyczynę odstąpienia i ustania stosunku prawnego łączącego strony w części niewykonanej. Nie chodzi o konwersję nieważnego oświadczenia woli w ważne oświadczenie woli przy poparciu tego zabiegu interpretacją favor contractus. Immanentną cechą oświadczenia woli jest uzyskanie celu, więc zmiana stosunku prawnego, jego powstanie albo ustanie, interpretacja oświadczeń woli odwołująca się do zachowania ich skuteczności, a więc uzyskania celu, dla których zostały złożone, najpełniej odzwierciedla wartość chronioną prawem cywilnym, która jest zasadą autonomii woli, kształtowania stosunków prawnych własnymi świadczeniami woli w granicach wyznaczonych przez prawo. Wskazówki interpretacyjne oparte na założeniu utrzymania ważności albo skuteczności czynności prawnej zachowują aktualność w odniesieniu do analizowanego stanu faktycznego; celem działania strony pozwanej było odstąpienie od umowy i cel ten jest podstawowym założeniem, który powinien lec u podstaw interpretacji oświadczenia woli o odstąpieniu. Strona dokonująca czynności prawnej nie jest zobowiązana do wskazania podstawy prawnej swojego działania, ta przecież ostatecznie weryfikowana jest w postępowaniu sądowym przez sąd. Kwalifikując cel analizowanego oświadczenia jako nadrzędny w procesie interpretacji, należy przyjąć, że nieskuteczne świadczenie o odstąpieniu od umowy na podstawie umowy może być zakwalifikowane jako skuteczne oświadczenie o odstąpieniu od umowy na podstawie art. 635 k.c.

8.  Niedopuszczalna jest ocena skuteczności złożonego oświadczenia o odstąpieniu od umowy w oparciu o inne, jak wskazane w jego treści przyczyny i podstawy, nawet gdyby były one przewidziane w umowie bądź wynikały z ustawy (wyrok Sądu Najwyższego z 15 maja 2013 r., III CSK 267/12). Stan faktyczny w rozpoznanej sprawie jest jednak odmienny, od tego który był podstawą wydania cytowanego wyroku Sądu Najwyższego, w którym inwestor wskazał jako podstawę odstąpienia zapis umowy z ograniczeniem motywacji do „braku postępu w zakresie harmonogramu i jakości wykonanych prac” oraz „znacznego przekroczenia terminów przewidzianych w harmonogramie”, domagając się jednocześnie w postępowaniu odwoławczym i kasacyjnym uznania oświadczenia o odstąpieniu za skutecznego wskutek zupełnie innej przyczyny „zawarcia przez pozwaną umowy z podwykonawcą bez zgody powódki, jako inwestora”, co „oznaczało wykonanie umowy niezgodnie z jej treścią oraz zaistniały ustawowe przyczyny odstąpienia”. W rozpoznanej sprawie nie chodzi zaś o swoistą zamianę przyczyn odstąpienia, więc rozstrzygnięcie o innej przyczynie odstąpienia, niż wskazana w oświadczeniu, ale o zmianę ich kwalifikacji prawnej. Podobnie przykładowo w wyroku Sądu Najwyższego z 15 maja 2013 r., III CSK 267/12, przyjęto za skuteczne oświadczenie o odstąpieniu od umowy w którym wskazano jedynie, że składane jest ono z uwagi na „opóźnienie w wykonywaniu robót budowlanych objętych umową”, mimo braku jego precyzji.

9.  Wbrew stanowisku apelującej, oświadczenie o odstąpieniu zostało ocenione wyłącznie w oparciu o przyczyny w nim wskazane; Sąd pierwszej instancji nie wyszedł ponad to, co zostało wskazane w oświadczeniu z 18 lipca 2019 roku, zatem w zakresie treści „zagrożenia dla terminowej realizacji całego przedmiotu umowy“. Jak wskazywał Sąd Najwyższy w cytowanych judykatach, nie bez znaczenia pozostaje kontekst sytuacyjny, a także treść pism poprzedzających oświadczenia o odstąpieniu. W rozpoznawanej sprawie strony podczas narad budowy wielokrotnie poruszały kwestie opóźnienia powódki w wykonaniu umowy.

10.  Oświadczenie o odstąpieniu od umowy na podstawie umowy jest nieskuteczne z tej przyczyny, że strona pozwana zmierzała do odstąpienia od umowy wskutek prawdopodobieństwa, że całość robót budowlanych nie zostanie wykonana w terminie, o umowa reguluje odstąpienie od umowy na wypadek przekroczenia albo zagrożenia terminów cząstkowych. Niezależnie od powyższego umowa dla skuteczności odstąpienia wymaga uprzedniego wyznaczenia terminu, a norma artykuł 635 k.c. nie wymaga takiej procedury i nie została przez strony zmieniona w ten sposób. Przyjęcie, że strona pozwana złożyła oświadczenie, które może być badane na gruncie art. 635 k.c. wymaga szczegółowych uwag dotyczących jego interpretacji, co zostanie niżej rozwinięte.

11.  Nieprawidłową kwalifikację oświadczenia woli o odstąpieniu i jej skuteczność strona apelująca łączy zupełnie bezpodstawnie z naruszeniem art. 233 § 1 k.p.c. i błędem w ustaleniach faktycznych; w rzeczywistości chodzić mogło jedynie o naruszenie prawa materialnego. Bez względu na prawną kwalifikację zarzutu strony apelacji co do błędnej interpretacji zamiaru strony pozwanej uwidocznionego w oświadczeniu z 18 lipca 2019 roku tak sformułowany zarzut apelacji jest bezzasadny.

12.  Powództwo oparte jest na twierdzeniu faktycznym strony powodowej, że nieskuteczne oświadczenie o odstąpieniu od umowy na podstawie jej postanowień było skutecznym odstąpieniem od umowy na podstawie art. 644 k.c. w zw. z art. 656 k.c. (str. 12 pozwu). Z punktu widzenia podstawy faktycznej powództwa nie ma przeszkód, aby nieskuteczne oświadczenia o odstąpieniu na podstawie postanowień umowy kwalifikować jako nieskuteczne oświadczenia o odstąpieniu na podstawie ar. 635 k.c.; w każdej sytuacji może znaleźć zastosowanie art. 644 k.c. Dla rozstrzygnięcia sprawy istotna staje się wykładnia art. 635 k.c., zgodnie z którym, jeżeli przyjmujący zamówienie opóźnia się z rozpoczęciem lub wykończeniem dzieła tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał je ukończyć w czasie umówionym, zamawiający może bez wyznaczenia terminu dodatkowego od umowy odstąpić jeszcze przed upływem terminu do wykonania dzieła. przepis ten ma odpowiednie zastosowanie przy umowie o roboty budowlane (art. 656 k.c.). Jeżeli opóźnienie przyjmującego zamówienie nie skutkuje prawdopodobieństwem ukończenia robót w czasie umówionym zastosowanie znajduje art. 644 k.c. w zw. z art. 656 k.c., zgodnie z którym, dopóki dzieło nie zostało ukończone, zamawiający może w każdej chwili od umowy odstąpić płacąc umówione wynagrodzenie. Jednakże w wypadku takim zamawiający może odliczyć to, co przyjmujący zamówienie oszczędził z powodu niewykonania dzieła. Nieskuteczne oświadczenie o odstąpieniu od umowy na podstawie art. 635 k.c. może być poczytane za skuteczne odstąpienie od umowy na podstawie art. 644 k.c. Z okoliczności sprawy wynika, że oświadczenie o odstąpieniu dotyczy tylko robót czerpalnych, roboty żelbetowe miały być dokończone przez stronę powodową.

13.  Dla badania skuteczności odstąpienia od umowy na podstawie art. 635 k.c. istotne znaczenia ma ustalenie, czy obowiązek usunięcia ferromagnetyków z części wodnej prac spoczywał na pozwanej. Załącznikiem nr 12 do umowy była lista dostaw i robót wyłączonych z zakresu umowy. W jego treści wskazano prace na terenie budowy, które zostały wyłączone z zakresu wykonawcy: „prace powstałe z powodu nieprzewidywalnych okoliczności na etapie przetargu, niezależne od stron, na przykład w wyniku: znalezisk archeologicznych, znalezisk antropologicznych, niewybuchów, przedmiotów ferromagnetycznych, gruzu, głazów, uszkodzonej gleby, zanieczyszczenia, itp.;”. Sąd Okręgowy trafnie stwierdził, że obowiązek ten spoczywał na pozwanej, ponieważ z opinii biegłego wynika, że w dokumentacji projektowej nie wskazano na możliwość wystąpienia ferromagnetyków; o tym, że była to okoliczność dla obu stron nieznana świadczy fakt, że powódce zlecono w ramach umowy przeprowadzenie badania terenu pod kątem występowania ferromagnetyków, a skoro dla powódki miałoby być oczywiste występowanie ferromagnetyków, to tak samo powinno to być wiadome pozwanej. Strony w umowie wyraźnie określiły, że występowanie ferromagnetyków to jedna z okoliczności nieprzewidywalnych w trakcie przetargu (o czym świadczy sformułowanie „na przykład”).

14.  Kolejną istotną z rozważanego punktu widzenia kwestią jest ustalenie, że obowiązek uzyskania pozwolenia wodnoprawnego spoczywał na powódce, wbrew stanowisku strony powodowej. Interpretacja oświadczeń woli stron prowadzących do zawarcia umowy dokonywana jest na podstawie wszystkich okoliczności im towarzyszących w przypadku kontraktów zawieranych między przedsiębiorcami i istotnego znaczenia nabierają także zdarzenia mające miejsce po zawarciu kontraktu. Strony uczyniły załącznikiem numer 2 do umowy „zapytanie ofertowe nr (...)” z 25.05.2018 r.; co oznacza, że pismo to współkształtuje treść stosunku zobowiązaniowego (k. 263-278). Z zakresu obowiązków strony powodowej wyłączono wszelkie dodatkowe pozwolenia na budowę, już zatem literalne brzmienie wskazuje, że nie wyłączono wszystkich innych decyzji administracyjnych, które nie mieszczą się w pojęciu „pozwolenie na budowę”, przy czym przymiotnik „dodatkowe” nie ma żadnego znaczenia. Pozwolenie wodnoprawne nie jest w ogóle pozwoleniem na budowę, nie jest zatem także dodatkowym pozwoleniem na budowę; termin dodatkowe pozwolenie na budowę znaczy mniej, niż termin pozwolenie na budowę, ponieważ z logicznego punktu widzenia, wśród pozwoleń na budowę, znajdują się również te dodatkowe. Pozwana twierdzi, że zaś, że przez użycie przymiotnika dookreślającego termin, w konsekwencji ma szerszy zakres pojęciowy, niż bez przymiotnika. Odwołanie się przez apelującą do brzmienia umowy w języku angielskim i sugestia, że słowo „dodatkowe” oznacza tyle, że sformułowanie „pozwolenie na budowę” oznacza również pozwolenie wodnoprawne jest co najmniej karkołomne. W zapytaniu wyraźnie figuruje uzyskanie przez wykonawcę wszystkich decyzji administracyjnych na prowadzenie prac czerpalnych. Decyzja o możliwości prowadzenia prac czerpalnych nie jest pozwoleniem na budowę ani tym bardziej dodatkowym pozwoleniem na budowę.

Rozumienia umowy w ten sposób nie zmienią zeznania świadków albo stron powoływane przez apelującą; przypisanie normatywne, jako drugi etap wykładni, opiera się przede wszystkim na starannym rozumieniu adresata, te zaś nie może prowadzić do wniosków oczywiście sprzecznych z treścią umowy.

15.  Ponadto o interpretacji umowy decydują okoliczności nie tylko te, które miały miejsce przed lub w czasie składania oświadczeń woli, ale także zachowanie stron po zawarciu umowy. Między stronami procesu i A. R. zostało zawarte porozumienie trójstronne zawarte w celu przekazania praw do dokumentacji stanowiącej podstawę pozwolenia wodnoprawnego. Z porozumienia wynika, że dokumentację niezbędną do uzyskania pozwolenia sporządził A. R. „w ramach umowy” z powódką, od powódki uzyskał za te dokumenty zapłatę, a w porozumieniu pozwana zobowiązała się zwrócić tę kwotę powódce, na co trafnie wskazał sąd Okręgowy. Powódka rozumiała zatem umowę w ten sposób, że to na niej spoczywał obowiązek uzyskania pozwolenia wodnoprawnego.

16.  Zasadniczą kwestią dla rozstrzygnięcia sprawy jest zatem interpretacja art. 635 k.c. oraz ustalenie, czy wynik postępowania dowodowego pozwala na postawienie tezy, że istniało prawdopodobieństwo nieukończenia robót przez stronę powodową w czasie wynikającym z umowy. Dla oceny, czy istnieje po stronie wykonawcy tak daleko idące opóźnienie, że zachodzi prawdopodobieństwo nieukończenia robót w terminie umówionym konieczne jest odwołanie do czynników obiektywnych, wyłączając tym samym przeświadczenie zamawiającego. Należy zmierzać do wykładni zawężającej interpretację przyczyn umożliwiających odstąpienie od umowy z uwagi na konieczności respektowania wartości zasadniczej w prawie cywilnym, którą jest stabilność stosunków zobowiązaniowych. W wyroku Sądu Najwyższego z 18 września 2019 roku (IV CSK 498/18, OSNC 2020/7-8/60) przyjęto, że ocena nieprawdopodobieństwa ukończenia dzieła w terminie (art. 635 k.c.) powinna być dokonywana z uwzględnieniem racjonalnych przewidywań zamawiającego, opartych na informacjach uzyskanych z zachowaniem należytej staranności i lojalności (art. 354 k.c.), także od starannie i lojalnie działającego wykonawcy, a art. 635 k.c. obejmuje także sytuacje, w których ukończenie dzieła w terminie jest bardzo mało prawdopodobne. Zamawiający podejmuje decyzję o odstąpieniu od umowy analizując prawdopodobieństwo niewykonania umowy w terminie opierając się na kryteriach istniejących w dacie odstąpienia. Nieukończenie umowy w terminie ma być prawdopodobne, co nie oznacza, że w rzeczywistości nie mogłoby nastąpić, w szczególności, przy wyjątkowym układzie stosunków faktycznych.

17.  Kwestia winy wykonawcy przy ocenie braku prawdopodobieństwa ukończenia robót budowlanych w terminie nie ma znaczenia; w przeciwnym wypadku istotne interesy zamawiającego, chronione wskazaną normą prawną zostałyby naruszone. Za wykonanie umowy w terminie odpowiedzialność ponosi przyjmujący zamówienie, Inwestor nie ma wpływu na organizację pracy albo współpracę z podwykonawcami przez przyjmującego zamówienie. Z punktu widzenia interesów inwestora nie ma znaczenia, czy są to przyczyny zawinione czy niezawinione przez wykonawcę; istotnym interesem chronionym umową jest wykonanie umowy w terminie. Konsekwencją powyższego stanowiska jest przyjęta w orzecznictwie teza, że przyczynami skutkującymi prawdopodobieństwem nieukończenia umowy w terminie nie mogą okoliczności obciążające zamawiającego, np. niedostarczenie materiałów w umówionym terminie lub brak współdziałania. Stanowisko to znajduje głębokie uzasadnienie aksjologiczne, odstąpienie od umowy i zniweczenie trwałości stosunku zobowiązaniowego, jednej z zasadniczych wartości chronionych prawem cywilnym, nie może odbywać się na podstawie arbitralnej decyzji jednej ze stron stosunku zobowiązaniowego. inwestor brakiem współdziałania lub innymi okolicznościami mógłby w takiej sytuacji doprowadzić do opóźnienia w realizacji umowy w takim zakresie, który uzasadniałby nieukończenie robót w umówionym terminie (por. przykładowo wyrok SN z dnia 21.09.2006 r., I CSK 129/06, w którym przyjęto, że bezzasadny jest pogląd, że skoro art. 635 k.c. nie zawiera rozróżnienia opóźnienia zawinionego i niezawinionego przez przyjmującego zamówienie, to uprawnienie zamawiającego do odstąpienia od umowy jest niezależne od przyczyny tego opóźnienia, zatem może on od umowy odstąpić także wówczas, gdy opóźnienie zostało przez niego spowodowane.). Jeżeli przyjmujący zamówienie nie spełnia świadczenia z powodu braku potrzebnego do wykonania dzieła współdziałania zamawiającego, to nie zachodzi przesłanka opóźnienia się przyjmującego zamówienie, warunkująca prawo zamawiającego do odstąpienia od umowy. Prawdopodobieństwo niedotrzymania terminu realizacji nawet z przyczyn przez wykonawcę niezawinionych, upoważnia do odstąpienia od umowy i to bez konieczności wyznaczenia terminu dodatkowego (przykładowo wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 19 grudnia 2017 roku, V ACa 941/17, także wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 15 grudnia 2017 roku, V ACa 120/17). W wyroku Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 4 stycznia 2017 roku, I ACa 13/15, stwierdzono, że zamawiający może odstąpić od umowy nawet w wypadku, gdy przyjmującemu zamówienie nie można postawić zarzutu naruszenia należytej staranności wymaganej w stosunkach danego rodzaju; w przypadku, gdy po obu stronach procesu inwestycyjnego występują jako współprzyczyny opóźnienia okoliczności leżące po każdej ze stron nie ma podstaw do wyłączenia stosowania omawianej regulacji. Dla rozstrzygnięcia sprawy istotne pozostają zatem następujące elementy stanu faktycznego, które mogą potencjalnie wywoływać albo wykluczać prawdopodobieństwo nieukończenia prac w terminie i decydować o tym, czy ewentualne prawdopodobieństwo nieukończenia robót w terminie zostało wywołane przez stronę pozwaną. Chodzi zatem o ustalenie, czy wskazaną ocenę determinują zaniechania strony pozwanej związane z usuwaniem, jak to zostało nazwane w toku sprawy: kolizji placu składowego, zaniechania strony pozwanej związane z usuwaniem ferromagnetyków z dna rzeki, kwestia uzyskania przez stronę powodową pozwolenia wodnoprawnego, w terminie, który umożliwiałby zakończenie robót.

18.  Zasadnicze znaczenie dla omawianych kwestii ma dowód z opinii biegłego, który podlega ocenie jak każdy inny, zgodnie z art. 233 § 1 k.p.c. Istnieje zatem możliwość przyjęcia częściowej wiarygodności dowodu. Kwestia ta nabiera istotnego znaczenia w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, dlatego że niektóre tezy biegłego wymagają konfrontacji z zeznaniami świadków oraz stron.

19.  Kwestia oceny prawdopodobieństwa nieukończenia robót w terminie musi być rozpoczęta od uwagi co do terminowości prac wykonywanych przez stronę powodową. W stosunku do harmonogramu opóźnienia te wynosiły kilkadziesiąt dni. Z treści pisma pozwanej z 18 lipca 2019 roku (k. 196) wynika, że budowa ścianek szczelnych została zakończona z opóźnieniem 39 dni, budowa mikropali z opóźnieniem 21 dni, budowa pali z opóźnieniem 24 dni; w dacie tej wykonywane były prace związane z chudym betonem, zbrojeniem i szacunkami, które rozpoczęto z opóźnieniem 51 dni, a prace żelbetowe konstrukcji nabrzeża w ogóle nie zostały rozpoczęte, opóźnienie wynosiło 71 dni. Roboty czerpalne miały rozpocząć się 3 lipca 2019 roku; bez znaczenia pozostają twierdzenie apelującej, że zaledwie po 15 dniach od tego terminu w strona pozwana złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy; powódka pozostała w opóźnieniu z wykonaniem prac znacznie przekraczającym owe 15 dni. Umowa miała być wykonana do 6 listopada 2019 roku. Istotnego znaczenia dla oceny rozważanej kwestii nabiera data uzyskania pozwolenia wodnoprawnego przez stronę powodową. 21 lutego 2019 roku A. R. wystąpił do Państwowego Gospodarstwa (...) o uzyskanie pozwolenia wodnoprawnego (notatka z narady budowy nr 7 z 06.02.2019 r., k. 532-534, notatka z narady budowy nr 8 z 14.02.2019 r., k. 535-537, w których wskazano, że planowane prace wymagają pozwoleń wodnoprawnych i że w 8 tygodniu 2019 r. zostanie złożony wniosek o wydanie pozwolenia wodnoprawnego; kwestia pozwolenia wodnoprawnego była wielokrotnie poruszana podczas narad budowy), jednak organ, który wszczął procedurę, po wezwaniach do uzupełnienia wniosku, ostatecznie stwierdził swą niewłaściwość i przekazał sprawę do innego organu, co odbyło się 13 czerwca 2019 r. Do 18 lipca 2019 r. nie przekazano stronie pozwanej żadnych informacji dotyczących przebiegu postępowania administracyjnego. Jak prawidłowo ustalił Sąd Okręgowy, dopiero pismem z 25 lipca 2019 r. wezwano A. R. do korekty i uzupełnienia wniosku oraz operatu wodnoprawnego, a A. R. odniósł się do każdej z przedłożonych uwag w piśmie z 12 sierpnia 2019 r. W dacie oświadczenia o odstąpieniu od umowy procedura prowadząca do uzyskania pozwolenia wodnoprawnego w zasadzie nie była rozpoczęta. Jak wskazano, kwestia przebiegu postępowania administracyjnego, dokładnie oceny, czy odpowiedzialność za jego tok ponosi strona powodowa, nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Istotne jest, że na przebieg postępowania administracyjnego nie miała wpływu strona pozwana. Odwołując się zatem do kryteriów obiektywnych oceny prawdopodobieństwa nieukończenia robót w terminie, należy zauważyć, że 8 października 2019 r. wydano pozwolenie wodnoprawne, zatem najwcześniej 23 października decyzja stała się ostateczna. Z opinii biegłego wynika, że aby rozpocząć roboty czerpalne, konieczne było uprzednie ukończenie robót żelbetowych, 28 dni na związanie betonu, a aby rozpocząć roboty żelbetowe uprzednio należało zakończyć roboty kafarowe, tj. palowanie i wbicie ścianki szczelnej. Z opinii biegłego wynika, że roboty czerpalne bez pozwolenia na budowę mogły być kontynuowane przez 8 dni, dlatego że w tym czasie istniejące pole odkładu zostałoby całkowicie zapełnione. Z opinii biegłego wynika dalej, że roboty czerpalne powód będzie wykonywać przez 27 dni, ale przy założeniu pracy 24 godziny na dobę i bez przerw; pozostaje więc 21 dni na roboty czerpalne po uzyskaniu pozwolenia wodnoprawnego, zatem 19 dni robót począwszy od 23 października, co oznacza, że roboty zakończono by 10 listopada w niedzielę o 24.00. Termin końcowy wykonania robót zgodnie z umową przypadał na 6 listopada. Już jedynie zestawienie powyższych dat, przy poparciu niekwestionowanych tez wynikających z opinii biegłego, 18 lipca 2019 roku tworzyło prawdopodobieństwo nieukończenia umowy w terminie.

20.  Prawdopodobieństwo nieukończenia robót w terminie potęgują kolejne okoliczności, które legły u powyższych założeń.

Strona powodowa pozostawała w opóźnieniu z rozpoczęciem prac żelbetowych 71 dni w chwili składania oświadczenia o odstąpieniu od umowy, a ostatecznie pracę te zakończono 15 listopada 2019 roku, zatem po terminie wynikającym z umowy. 18 lipca 2019 roku nie było prawdopodobne, że powód zakończy prace żelbetowe w terminie, który umożliwi mu rozpoczęcie prac pogłębiarskich na 55 dni przed końcem terminu wykonania umowy; 27 dni - prace czerpalne, 28 dni czas wiązania betonu, zatem 12 września powinny zakończyć się roboty żelbetowe.

Ustalenie, czy rozpoczęcie prac żelbetowych z opóźnieniem nastąpiłoby wskutek przyczyn leżących po stronie pozwanej i czy rozpoczęcie poprzednich etapów nastąpiło przyczyn leżących po stronie pozwanej zostanie niżej wyjaśnione.

Kolejną kwestią potęgującą prawdopodobieństwo niewykonania umowy w terminie, według oceny dokonanej 18 lipca 2019 roku, jest nierealistyczne założenie ciągłej pracy sprzętu i pracowników przy pracach pogłębiarskich, co pozwoliłoby na ich wykonanie przez 27 dni. Założenie tego rodzaju lego u podstaw sformułowania przez biegłego prognozy trwania prac pogłębiarskich właśnie na 27 dni. Bez odwoływania się do wiadomości specjalnych, za zupełnie nierealistyczne należy przyjąć założenie, które obejmuje bezawaryjną pracę sprzętu przez okres 27 dni, niewykonywanie w tym czasie czynności konserwacyjnych albo eksploatacyjnych sprzętu, brak awarii, pracę nocną, dysponowanie przez stronę powodową odpowiednią ilością pracowników gotowych na pracę, odpowiednie warunki pogodowe. Ilość poszczególnych cząstkowych założeń, których spełnienie powodowałoby, że powód wykonałby pracę w 27 dni jest na tyle znaczna, a ich waga na tyle istotna, że prognoza czasu trwania prac pogłębiarskich wynikająca z opinii biegłego jest nieprawdopodobna. Nie chodzi oczywiście o kwestionowanie wniosków opinii biegłego, ale ich właściwe odczytanie w kontekście założeń. Biegły stwierdził, że powód zakończyłby roboty w terminie przy wskazanych nierealistycznych założeniach oraz przy nieprawidłowym przyjęciu, że prace rozpocząłby niezwłocznie po wydaniu pozwolenia wodnoprawnego, a wcześniej rozpocząłby pracę trwające 8 dni, które możliwe były bez pozwolenia wodnoprawnego.

Kolejną okolicznością jest niewykonanie przez stronę powodową do 18 lipca 2019 roku dodatkowego pola podkładu, które było konieczne aby rozpocząć pracę przed uzyskaniem pozwolenia wodnoprawnego i kontynuować je po uzyskaniu przymiotu ostateczności tej decyzji. 18 lipca powódka nie była przygotowana do sytuacji, kiedy uzyskałaby pozwolenie wodnoprawne w czasie stwarzającym ryzyko niewykonania prac w terminie. Powódka mogłaby wykonać dodatkowe pole podkładu oczekując na związanie betonu, jednak gotowość takiej chronologii prac nie wynika z akt sprawy.

21.  Dodatkowo należy wskazać, że ocenę braku prawdopodobieństwa wykonania prac w terminie przy założeniu ich rozpoczęcia nawet w dacie wydania pozwolenia wodnoprawnego podziela również strona powodowa, co wynika z pisma powódki z 3 lipca 2019 r. (k. 187), w którym przyjęto, że prace pogłębiarskie powinny zacząć się 13 września 2019 r., aby zmieścić się w terminach umownych, „ze względów bezpieczeństwa pracy w różnych warunkach klimatycznych należy dodać 2 tygodnie”. Zatem strona powodowa przewidywała wykonanie prac pogłębiarskich przez 69 dni, co oczywiście czyni niemożliwym ich zakończenie w terminie umownym przy założeniu rozpoczęcia nawet w dacie wydania pozwolenia wodnoprawnego. W takiej sytuacji nie można twierdzić, że pozwana nie miała podstaw do przyjęcia prawdopodobieństwa, że powódka nie wykona umowy w terminie.

22.  W konsekwencji, wskazane okoliczności związane z nieuzyskaniem pozwolenia wodnoprawnego w czasie odpowiednim dla zakończenia prac czerpalnych czyni trafną ocenę strony pozwanej dokonaną 18 lipca 2019 roku, że jest nieprawdopodobne, aby powód wykonał umowę w terminie. Oznacza to skuteczne odstąpienie od umowy na podstawie art. 635 k.c. w zw. z art. 656 k.c., co wyłącza roszczenia z art. 644 k.c. w. z art. 656 k.c., które powód uczynił przedmiotem powództwa. Kwalifikacja przez Sąd Okręgowy dochodzonego roszczenia jako odszkodowawczego nie ma znaczenia; powódce przysługuje roszczenie z art. 644 k.c. w. z art. 656 k.c. i przepisy te nie mogą stanowić ustawowego ograniczenia odszkodowania do tej wartości w ramach pozytywnego interesu umowy.

23.  Strona pozwana nie miała wpływu na taki przebieg wydarzeń, determinowany przebiegiem postępowania administracyjnego i technicznymi możliwościami wykonania prac pogłębiarskich, co czyni skutecznym odstąpienie od umowy na podstawie art. 635 k.c., zatem pozostałe uwagi dotyczące kolizji placu składowego oraz nieusunięcia ferromagnetyków należy traktować jako dodatkową argumentację.

24.  W odniesieniu do kolizji robót powódki z placem składowym, z opinii biegłego wynika, że pozwana odpowiada za 64 dni opóźnienia w usuwaniu kolizji, ale postępowanie dowodowe przed Sądem pierwszej instancji nie doprowadziło do odpowiedzi na pytanie, czy przełożyło się to na dalsze opóźnienia w wykonaniu robót, których konieczne jest zachowanie technologicznej kolejności, a ostatecznie na rozpoczęcie prac pogłębiarskich. Istotne w tym zakresie są zeznania świadka powódki J. T., który zeznał, że występowały dwie kolizje z placem składowym, jedna dotyczyła drogi i nie pamięta, kiedy została usunięta, a druga pola odkładu, co zostało usunięte prawie od razu i nie miało dużego wpływu na postęp prac (k. 851, 00:30:04). Istotne jest zatem ustalenie, w jaki sposób kolizja placu składowego z drogą wpłynęła na opóźnienie prac powódki. Z dalszej części zeznań J. T. (01:03:33) wynika, że „jeżeli chodzi o drogę, to jej budowa przebiegała zgodnie z harmonogramem, to znaczy zaczęliśmy trochę później z uwagi na kolizję”; “moim zdaniem nie było innych przeszkód w prowadzeniu prac oprócz usuwania ferromagnetyków” (00:46:44). Z zeznań tych wynika zatem, że nastąpiło nieznaczne opóźnienie w budowie drogi z uwagi na kolizję z placem składowym, która powinna być usunięta przez pozwaną. Z opinii biegłego wynika (s. 82, k. 1289), że opóźnienie w realizacji robót zawinione przez zamawiającego trwało od 18 grudnia 2018 roku, więc od zgłoszenia przez powódkę kolizji placu składowego z drogą, co miało powodować opóźnienie rozpoczęcia prac kafarowych, do 20 lutego 2019 r., czyli notatką numer 9 z narady budowy z 20 lutego 2019 roku, z której wynika zobowiązanie pozwanej do usunięcia kolizji placu składowego. Wniosek ten jest oczywiście błędny z kilku przyczyn; mianowicie nie wiadomo, z jakiej racji termin opóźnienia ma być liczony czasem upływającym między dwoma wymienionymi notatkami z narady budowy, z jakich przyczyn okres opóźnienia łączony jest z zobowiązaniem strony pozwanej do usunięcia kolizji, a nie z jej usunięciem, z opinii nie wynika, czy i w jakim zakresie opóźnienie w wybudowaniu drogi spowodowane kolizją z placem składowym spowodowało opóźnienie prac kafarowych. Jeśli zaś zasięgnie się do treści tych notatek, to z pierwszej z nich wynika jedynie tyle, że zgłoszono kolizję placu składowego (k. 526), a z drugiej, że wykonawca poinformował, że kolizja placu składowego powinna być usunięta przez inwestora do połowy marca, bo w tym czasie podwykonawca chce rozpocząć pracę (k. 531). Na podstawie dowodów zgromadzonych w sprawie nie można ustalić, kiedy usunięto kolizję drogi z placem składowym (według zeznań świadka J. T. w połowie roku) i jaki wpływ na realizację zadań powódki miało opóźnienie pozwanej w jej usunięciu. Według świadka „pracy drogowe zakończyły się zgodnie z harmonogramem“ (01:05:32). Ocena materiału dowodowego i zeznań świadka J. T. nie prowadzi zatem do wniosków sugerowanych w apelacji, że nieusunięcie przez stronę pozwaną kolizji drogi z placem składowym miało wpływ na opóźnienie prac powódki. Konstatację tego rodzaju zawarł również Sąd Okręgowy w uzasadnieniu wyroku. Zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. rozważanym zakresie, dotyczącym dowodu z opinii biegłego oraz zeznań świadka, jest bezpodstawny.

25.  Podobne wnioski dotyczą sugerowanego w apelacji opóźnienia prac kafarowych, które miały być wywołane niewydobyciem przez pozwaną ferromagnetyków; nie istnieje taki materiał dowodowy, który mógłby stanowić podstawę dla ustaleń sugerowanych przez apelującą i powódkę w procesie przed Sądem pierwszej instancji. Obowiązek usunięcia ferromagnetyków spoczywał na stronie pozwanej, która nie wykonała swojego zobowiązania naruszając w ten sposób powinność strony stosunku zobowiązaniowego współdziałania w jego wykonywaniu. Opóźnienia pozwanej mogły mieć wpływ na opóźnienie robót powódki, jednak ocena materiału dowodowego prowadzi do wniosku, że może to dotyczyć jedynie 3 dni, co trafnie ustalił Sąd Okręgowy. Z opinii biegłego wynika, że rozpoczęcie robót kafarowych, tj. palowanie i wbicie ścianki szczelnej było uzależnione od usunięcia ferromagnetyków (k. 1360 i 1363, str. 153 i 156 opinii), rozpoczęcie prac żelbetowych uzależnione zaś od zakończenia prac kafarowych. Z opinii wynika, że realizacja robót kafarowych oraz wbijanie ścianki szczelnej, w przypadku, gdy pale i ścianka zlokalizowane są w obszarze zalanym wodą, a nie na lądzie, uwarunkowane jest uprzednim oczyszczeniem dna z ferromagnetyków. Oczywiście trafnie wskazuje apelująca, że opóźnienie w tym zakresie wpływa na opóźnienie rozpoczęcia prac kafarowych. Istotne okoliczności faktyczne dla rozstrzygnięcie sprawy w rozważanym zakresie, czyli opóźnienia rozpoczęcia prac kafarowych, wynikają z następujących dokumentów. Podczas narady budowy 8 stycznia 2019 r. wykonawca potwierdził m.in. termin rozpoczęcia robót kafarowych na 18 stycznia 2019 r. zgodnie z harmonogramem. Od 30 stycznia 2019 roku do 1 lutego 2019 roku usunięto z osi palowania elementy metalowe oraz spieki hutnicze z 8 lokalizacji znajdujących się w osi palowania w części wodnej (rzeka O.) na terenie (...) w S., co wynika z zaświadczenia z 1 lutego 2019 roku wystawionego przez spółkę (...). Z notatki ze spotkania z 16 stycznia 2019 roku, które miało miejsce 15 stycznia 2019 r. wynika, że wykonawca zgłosił, że prace kafarowe nie rozpoczną się 18 stycznia 2019 r. między innymi z tej przyczyny, że nie uzyskano pozwolenia na prowadzenie robót od saperów. Przewidywany termin rozpoczęcia prac określono na drugą połowę 4 tygodnia stycznia 2019 r. (k. 538-540). W piśmie z 20.02.2019 r. (k. 136) powódka twierdziła, że aby nie zatrzymywać prac usunęła wszystkie przeszkody w osi palowania, przy czym koniec przypadał na 1 lutego 2019 r. (k. 137). Stwierdzono, że konieczne będzie usunięcie obiektów w obszarze przybrzeżnym. Na czwartej stronie wskazanego pisma mowa jest o tym, że „w przypadku trwających prac palowania nie są wymagane żadne dalsze działania, ponieważ wyczyściliśmy oś palowania”. Na podstawie dowodów przedstawionych przez strony nie można uchwycić zależności między zakończeniem usuwania ferromagnetyków znajdujących się w osi palowania, a możliwością rozpoczęcia prac kafarowych, nie można ustalić, czy możliwe było ich rozpoczęcie w części terenu, która nie została oczyszczona, przy jednoczesnym oczyszczaniu pozostałej części. Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na stronie powodowej, nie można przyjąć tej zależność w pełnym zakresie i ustalić, że opóźnienie trwało od 18 stycznia do 1 lutego 2019 r. Oznacza to, że za udowodnione można uznać przypisać pozwanej wywołania co najwyżej 3 dni opóźnienia w realizacji prac kafarowych.

26.  Konsekwencją powyższego jest brak wpływu opóźnienia wywołanego zaniechaniami powódki na zakończenie robót żelbetowych w terminie umożliwiającym rozpoczęcie prac czerpalnych. Przypisanie 3 dniowego opóźnienia pozwanej mogłoby co najwyżej przesuwać termin wykonania prac o 3 dni; jak wynika z argumentacji wyżej podanej, nie istniało prawdopodobieństwo, że powódka zakończy roboty czerpalne 9 listopada 2019 r.

27.  Z certyfikatu wystawionego przez spółkę (...) wynika, że 13 marca 2019 r. wykryto 12 dodatkowych obiektów ferromagnetycznych w części wodnej (etap drugi) zgodnie z załączoną mapą oraz tabelą. Załączniki do certyfikatu są na tyle nieczytelne, a okoliczność ta nie wynika z opinii biegłego, że nie istnieją podstawy dla ustalenia, że do 13 marca pozwany nie mógł wykonywać prac kafarowych; nie można przyjąć, że obiekty te były usytuowane w części terenu obejmującej palowanie, prawdopodobnie dotyczy to części akwenu, w której miały być prowadzone prace pogłębiarskie. W piśmie powódki z 2 kwietnia 2019 r. (k. 148) mowa jest o tym, że 1 lutego 2019 roku zakończono usuwanie obiektów w miejscu budowy, czyli w osi palowania (s. 1), dalej jest mowa o tym, że należy rozpocząć oczyszczanie basenu przeznaczonego do pogłębiania do wykonania do wykopania obiektów wskazanych w pierwszej grupie, następnie wspomniano o wpływie tych prac na prace pogłębiarskie. Powódka w piśmie tym twierdzi również, że pozostaje w opóźnieniu czterotygodniowym z palowaniem a zmiana technologii pozwoli przyspieszyć pracę palowania o około 2 tygodnie.

28.  Pojawia się jednak pytanie, w jaki sposób tak przedstawiony materiał faktyczny pozostaje w konfrontacji z zeznaniami świadka J. T., z których wynika, że na długości 300 m, szerokości około 5 m, głębokości 1,5 m był zdejmowany grunt w obecności sapera, żeby wbić ściankę, na głębszych terenach znajdowano spieki gruz płyty betonowe, co miało spowodować opóźnienia około miesiąca w rozpoczęciu prac kafarowych. Z dalszej części zeznań wynika jednak, że roboty kafarowe miały zakończyć się łącznie 2 miesiące później. Z zeznań J. L. wynika, że „w gruncie występowało bardzo dużo przedmiotów ferromagnetycznych“, a do 1 lutego ekipa nurkowa wydobyła przedmioty magnetyczne w części wodnej. Nadzór saperski trwał do 10 lutego 2019 roku; świadek zajmował się realizacją robót ziemnych i kontrolnym sprawdzeniem terenu. Z zeznań P. B. wynika, że sprawdzał teren w części lądowej pod kątem występowania przedmiotów wybuchowych. Z przedstawionych zdjęć wynika, że chodzi o przeszkody, które napotkała powódka w toku wykonywania prac palowania na lądzie. Z załącznika numer 12 wynika wyłączenie z zakresu prac Powódki powstałych „z powodu nieprzewidywalnych okoliczności na etapie przetargu, niezależne od stron, na przykład w wyniku: znalezisk archeologicznych, znalezisk antropologicznych, niewybuchów, przedmiotów ferromagnetycznych, gruzu, głazów, uszkodzonej gleby, zanieczyszczenia”, co prima facie może sugerować, że po rozpoczęciu palowania na lądzie, podczas prac ziemnych wykonywanych przez powódkę pozwana powinna przystąpić do usuwania ferromagnetyków. Biegły stwierdził jednak, że realizacja robót kafarowych oraz wbijanie ścianki szczelnej j edynie w przypadku, gdy pale i ścianka zlokalizowane są w obszarze zalanym wodą, a nie na lądzie, uwarunkowane jest uprzednim oczyszczeniem dna z ferromagnetyków. Prace ziemne, również te prowadzone pod nadzorem saperskim, należały do strony powodowej i trudno wyobrazić sobie sytuację, kiedy równocześnie powódka i pozwana wykonują prace ziemne, pozwana w zakresie usuwania ferromagnetyków. Trafnie wskazuje apelująca, że z opinii biegłego wynika, że nieusunięcie ferromagnetyków miało wpływ na opóźnienie prac kafarowych, jednak dotyczy to dna, które zostały oczyszczone 1 lutego 2019 roku. Z opinii biegłego nie wynika, czy jakiekolwiek opóźnienie należy przypisać pozwanej z powodu przeszkód znajdujących się w strefie lądowej. Zeznania wskazanych świadków w rozważanej części dotyczą jedynie lądowej części prac. Sąd pierwszej instancji nie przeprowadził oceny materiału dowodowego uwzględniając powyższe okoliczności, jednak, przede wszystkim w świetle opinii biegłego, zupełnie bezpodstawne jest przyjęcie, że opóźnienie prac spowodowało - nota bene jak ma wynikać z niekonsekwentnych zeznań J. T. – jeden albo, jak zeznał dalej, dwa miesiące.

29.  Z powyższymi wnioskami nie pozostaje w sprzeczności dowód z opinii biegłego, z którego wynika, że nieoczyszczenie dna z ferromagnetyków miało wpływ na przekroczenie terminów cząstkowych prac z harmonogramu 45887, 46130, czyli chudy beton, zbrojenie i szalunki (k. 1360), w konsekwencji roboty żelbetowe. Pozwana nie oczyściła z osi palowania obiektów ferromagnetycznych, co miało wpływ na 3 dniowe opóźnienie prac, co wyżej wykazano. Z opinii nie wynika, aby kwestia zanieczyszczenia lądu z ferromagnetyków przez pozwaną miała mieć wpływ na opóźnienie, a zupełnie odmienną kwestią jest wpływ zanieczyszczenia gruntu na tempo prac.

30.  Roboty czerpalne nie mogły rozpocząć się bez zakotwienia ścianki szczelnej (opinia biegłego, k. 1371). Nie zostało uzgodnione, że roboty czerpalne będą wykonywane przed związaniem ścianki szczelnej, wbrew twierdzeniom świadka J. T. z notatki nr 24 wynika, że przedstawiciel nadzoru autorskiego miał przygotować opinię na ten temat, nie zaś że ją przygotował i wyraził zgodę na takie prace, na to trafnie zwrócił uwagę Sąd Okręgowy. Biegły jednoznacznie taką możliwość wykluczył.

31.  Robót czerpalnych nie można rozpocząć przed zakończeniem prac żelbetowych i dodatkowo po 28 dniach potrzebnych na związanie betonu (opinia biegłego, k. 1340), a te zostały zakończone 15 listopada 2019 r. Jak wskazywano, 3-dniowy okres opóźnienia w wykonaniu prac może być przypisany przyczynom leżącym po stronie pozwanej. Porównanie daty zakończenia robót żelbetowych oraz wskazywanego wyżej realnego czasu na wykonanie robót pogłębiarskich decyduje o tym, że już 18 lipca 2019 roku istniało prawdopodobieństwo nieukończenia robót w terminie wynikającym z umowy.

32.  Sąd pierwszej instancji trafnie stwierdził, że oczyszczenie dna z ferromagnetyków przez stronę pozwaną w obszarze, w którym miały być prowadzone prace pogłębiarskie, nie ma znaczenia dla oceny prawdopodobieństwa niedotrzymania terminu wykonania umowy, dokonanej przez stronę pozwaną 18 lipca 2019 roku. Nawet jeśli ferromagnetyki zostałyby usunięte z obszaru pogłębiania, powódka nie mogłaby zakończyć prac w terminie z uwagi na datę wydania pozwolenia wodnoprawnego oraz z uwagi na fakt, że pozostawała w zwłoce z wykonaniem prac żelbetowych; ich rozpoczęcie opóźniało się o 71 dni, a jedynie 3 dni opóźnienia może być spowodowane zaniechaniami pozwanej w usunięciu ferromagnetyków z osi palowania.

33.  Całość wskazanej wyżej argumentacji wskazuje na bezzasadność zarzutu apelacji, którym kwestionowano ustalenie Sądu Okręgowego, że zachowanie pozwanej nie miało wpływu na opóźnienia powódki przy wykonywaniu robót i w konsekwencji błędne uznanie, że zaszły przesłanki uzasadniające odstąpienie przez pozwaną od umowy na podstawie art. 635 k.c.

34.  Zeznania świadka J. T. zostały ocenione przez Sąd Okręgowy prawidłowo, a uzupełnienie tej oceny znajduje się wyżej w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego. Zarzucając naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. strona apelująca nie dostrzega, że świadek powołuje się na własne oceny co do wpływu nieusunięcia kolizji placu składowego z drogą oraz wpływu nieusunięcia ferromagnetyków na tempo prac, w tym drugim wypadku nie odwołując się do konkretnych okoliczności i pomijając, że opinia biegłego dotyczy usunięcia przeszkód z części wodnej. Z zeznań świadka wynika, że kolizja placu składowego z drogą została usunięta w sposób, który nie powodował żadnych opóźnień i trudno przyjąć, aby zeznania świadka w tym zakresie nie były wiarygodne i w konsekwencji przyjąć, że jednak wpływ ten istniał, mimo braku innych dowodów. W zakresie nieusunięcia ferromagnetyków kwestia została wyżej wyjaśniona, opóźnienie dotyczyło osi palowania, a nie obszaru prac czerpalnych, których powódka nie rozpoczęła. Świadek J. T. nie mógł wiarygodnie stwierdzić, że nieusunięcie ferromagnetyków wpłynęło na rozpoczęcie prac kafarowych, skoro jednocześnie z jego zeznań i z wielu dokumentów autorstwa strony powodowej jednoznacznie wynika, że z osi palowania usunięto wszystkie przeszkody. Świadek ten nie mógł również wiarygodnie zeznać, którą ze stron obciążą obowiązek uzyskania pozwolenia wodnoprawnego, ponieważ ta kwestia wynika jednoznacznie z umowy stron zawartej w formie pisemnej. Strony złożyły oświadczenia woli o treści inkorporowanej w dokumencie, a relację świadka można uznać za opinię co do treści stosunku prawnego łączącego strony. Podobno uwagi dotyczą zeznań świadków C. W. i M. C., zeznania dotyczące obowiązku uzyskania pozwolenia wodnoprawnego pozostają w oczywistej sprzeczności z treścią łączącej strony umowy.

35.  Apelujący multiplikuje zarzuty apelacyjne, które sprowadzają się do twierdzenia o błędnych ustaleniach Sądu Okręgowego w zakresie kwalifikacji prawnej oświadczenia z 18 lipca 2019 roku oraz przyczyn pozostawania strony powodowej w opóźnieniu z wykonaniem zobowiązania, w których apelujący upatruje w nieusunięciu kolizji placu składowego z drogą oraz nieusunięciu ferromagnetyków. Kwestionowane są w ten sposób podstawy faktyczne zastosowania art. 635 k.c. Kwestie te zostały wyżej wyjaśnione a zachowanie rozstrzygnięcia o zarzutach apelacyjnych w kolejności apelacji jest niemożliwe.

36.  Zarzuty naruszenia art. 65 § 1 i 2 k.c. w odniesieniu do oświadczenia z 18 lipca 2019 roku oraz treści umowy regulującej obowiązek uzyskania pozwolenia wodnoprawnego są bezpodstawne, co wynika z ponownej oceny rozważanych kwestii dokonanej przez Sąd Apelacyjny.

37.  Dowód z opinii biegłego jest wiarygodny w zakresie wyżej wskazanym, za wyjątkiem tezy, pozostającej w sprzeczności z materiałem procesowym sprawy, że nieusunięcie kolizji placu składowego z planowaną drogą spowodowało 64 dni opóźnienia w realizacji prac przez stronę powodową. Kwestia ta została wyżej wyjaśniona przede wszystkim konfrontując tezy biegłego z notatkami z narad budowy.

38.  Reasumując przyczyny nieuwzględnienia powództwa, w pierwszej kolejności należy przyjąć, że rozstrzygnięcie sprawy zależy od ustalenia, czy 18 lipca 2019 roku istniało prawdopodobieństwo niewykonania robót w terminie, zatem do 6 listopada 2019 roku, czego wymaga norma art 635 k.c. Obowiązek uzyskania pozwolenia wodnoprawnego spoczywał na stronie powodowej, te zaś uzyskano w dacie, kiedy niemożliwe było zakończenie prac pogłębiarskich do 6 listopada 2019 roku. Już jedynie ta okoliczność decyduje o istnieniu prawdopodobieństwa niewykonania robót w terminie według kryteriów obiektywnych i ocen, których pozwana dokonała w dacie odstąpienia od umowy, także przy przyjęciu, że pozwana odpowiada za 3 dni opóźnienia. Dodatkowo - nie istnieją dowody pozwalające na ustalenie, że opóźnienia pozwanej w usunięciu kolizji planowanej drogi z placem drogowym spowodowały opóźnienia w wykonaniu prac kafarowych. W odniesieniu do obowiązku pozwanej oczyszczenia dna z ferromagnetyków - to powódka usunęła ferromagnetyki, czyniąc to nie jako za pozwaną, co spowodowało 3 dni opóźnienia w wykonaniu robót. Biegły nie wypowiadał się co do wpływu na opóźnienie prac przeszkód, w tym ferromagnetyków, znajdujących się w części lądowej. W dacie, kiedy mogły być rozpoczęte roboty czerpalne z uwagi na wydanie pozwolenia wodnoprawnego powódka pozostawała w opóźnieniu z wykonaniem prac żelbetowych w stopniu, który nie był wywołany wyłącznie nieoczyszczeniem osi palowania z ferromagnetyków przez pozwaną. Ostatecznie prawidłowo Sąd pierwszej instancji przyjął, że istniały podstawy do odstąpienia od umowy o roboty budowlane na podstawie art. 635 k.c. w związku z art. 656 k.c.

39.  Apelacja podlegała zatem oddaleniu na podstawie art. 385 k.p.c. Powódka przegrała sprawę w całości i jest zobowiązana do zwrotu pozwanej kosztów procesu (art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 108 k.p.c.) - wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości określonej § 2 pkt 8 w zw. z § 10 ust 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych

Halina Zarzeczna Dariusz Rystał Robert Bury