Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Szczecinie

Formularz UK 2

Sygnatura akt

II AKa 54/24

Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

2

1.  CZĘŚĆ WSTĘPNA

1.1.  Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

Wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 3 listopada 2023r., sygn. III K 387/22

1.2.  Podmiot wnoszący apelację

☒ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☒ obrońca

1.3.  Granice zaskarżenia

1.1.1.  Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☒ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☒

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

1.1.2.  Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☒

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

1.4.  Wnioski

☒

uchylenie

☒

zmiana

2.  Ustalenie faktów w związku z dowodami
przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy

3.  STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

Lp.

Zarzut

3.1.

naruszenie prawa materialnego, to jest art. 271a § 2 kk w zw. z art. 11 § 2 kk w zw. z art. 4 § 1 kk w zw. z art. 1 §1 kk, poprzez zastosowanie w stosunku do oskarżonego art. 271a § 2 kk, w odniesieniu do czynów z pkt I i pkt IV wyroku, pomimo, że czyny ciągłe miały zostać popełnione w okresie od marca 2013r. do kwietnia 2017r. (czyn z pkt I wyroku) oraz w okresie od marca 2013 do maja 2018 (czyn z pkt IV wyroku), a więc w przeważającym zakresie przed datą wejścia w życie art. 271a kk (co nastąpiło z dniem 1 marca 2017r.), który statuuje nowe przestępstwo, nie istniejące uprzednio przed dniem 1 marca 2017r. i w związku z tym zgodnie z art. 1 § 1 kk i zasadą lex criminalis retro non agit przestępstwem tym nie można obejmować zachowań oskarżonego, które miały miejsce przed datą wejścia w życie przepisu art. 271a kk, tj. dniem 1 marca 2017r., albowiem przepis ten w porządku prawnym8 nie funkcjonował i prawnie niemożliwym było wypełnienie określonych w tym przepisie znamion przestępstwa (apelacja obrońcy oskarżonego)

☒ zasadny

☐ częściowo zasadny

☐ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Ten zarzut został niejako wyjęty przed nawias, gdyż ma najistotniejsze znaczenie dla rozstrzygnięcia w sprawie. Skarżący wyrok obrońca ma rację zarzucając, iż zaproponowana przez prokuratora, a przyjęta przez Sąd I instancji kwalifikacja prawna czynów I i IV narusza zakaz retroakcji i sugeruje jakoby cały czyn stanowił zbrodnię z art. 271a Kodeksu karnego. Skarżący zasadnie podnosi, iż nie można czynu jako całości zakwalifikować z tego przepisu. Proponowane rozwiązanie, a mianowicie wyeliminowanie zachowań popełnionych po 1 marca 2017r., kiedy to art. 271a k.k. został wprowadzony do polskiego systemu prawnego, nie jest jednak prawidłowe, bo te zachowania miały miejsce, a ich wyeliminowanie z opisu czynu ciągłego stanowiłoby odpowiednik uniewinnienia, z czym nie można się zgodzić. Z drugiej strony objęcie całości czynu kwalifikacją z art. 271a k.k. nie oddawałoby istoty czynu jako całości. Sąd w tym składzie podziela bowiem pogląd wyrażony w wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 24 lutego 2022r., sygn. II AKa 448/21, iż "Przepisy art. 271a k.k. i 277a k.k. nie mogą mieć zastosowania do czynów popełnionych przed 1 marca 2017r." Sąd nie podziela sposobu rozwiązania naruszenia tego zakazu poprzez "wyeliminowanie z opisu czynu zachowania oskarżonego przed datą wejścia w życie przepisów", ale generalna wymowa tezy tego orzeczenia jest zgodna ze sposobem odczytywania zakazu lex criminalis retro non agit przez Sąd odwoławczy.

W dobrą stronę zmierza propozycja prokuratora, aby w kwalifikacji prawnej wyraźnie wskazać przepisy obowiązujące do 28 lutego 2017r. (w odniesieniu do zachowań podjętych do tej daty) i te, które weszły w życie 1 marca 2017r., gdyż z jednej strony szanowałoby to zakaz retroakcji w prawie karnym materialnym, a z drugiej - oddawałoby istotę czynu ciągłego jako jednego przestępstwa popełnionego ze z góry powziętym zamiarem obejmującego szereg zachowań popełnionych ze z góry powziętym zamiarem w krótkich odstępach czasu. Ta uwaga, akceptowana przez Sąd II instancji, wymaga jednak ostrożności przy zliczaniu wartości poszczególnych "należności ogółem" mających miejsce po 1 marca 2017r., bo to od nich zależy przyjęta kwalifikacja prawna. Dlatego Sąd uznaje, że zachowania oskarżonego popełnione od 1 marca 2017r. mogłyby wyczerpywać znamiona ustawowe z art. 271a § 1 k.k. gdyby należność ogółem uwidoczniona na fakturach wystawionych po tej dacie była wyż sza od 200.000 złotych. Przy braku realizacji tego znamienia ilościowego, czyn podlega takiej samej kwalifikacji prawnej, jak przed 1 marca 2017r.

W odniesieniu do czynu opisanego w punkcie I części wstępnej, tylko jedna faktura, oznaczona jako 13/04/2017 z 30.04.2017r. na kwotę ogółem 5166 złotych została wystawiona po 1 marca 2017r. Jest to o tyle istotne, że w typie podstawowym zbrodni fakturowej (art. 271a § 1 k.k.) do znamion należy wystawianie lub posługiwanie się fakturą lub fakturami, zawierającymi kwotę należności ogółem, której wartość lub łączna wartość jest znaczna, czyli przekracza 200.000 złotych (art. 115 § 5 i 7 k.k.).

Podobna sytuacja dotyczy czynu opisanego w punkcie IV części wstępnej, gdzie również gross zachowań dotyczy faktur wystawionych przed 1 marca 2017r., a faktury wystawione po tym dniu stanowią wyjątek. I tak, po 1 marca 2017r. wystawione zostały faktury:

- 7/04/2017 z dnia 28.04.2017r. na kwotę należności ogółem 13.220,04 zł,

- 8/04/2017 z 28.04.2017r. na kwotę 7075,88 zł,

- 9/04/2017 z 29.04.2017r. na kwotę 10.925,29 zł,

- 3/02/2018 z 19.02.2018r. na kwotę 10.950,14 zł,

- 4/02/2018 z 20.02.2018r. na kwotę 8870,76 zł,

- 4/05/2018 z 31.05.2018r. na kwotę 6796,24 zł,

- 5/05/2018 z 31.05.2018r. na kwotę 13.627,41 zł,

- 6/05/2018 z 31.05.2018r. na kwotę 28.862,56 zł,

- 7/05/2018 z 31.05.2018r. na kwotę 18.561,06 zł,

- 2/12/2017 z 18.12.2017r. na kwotę 14.737,73 zł,

- 3/12/2017 z 19.12.2017r. na kwotę 8050,35,

czyli łącznie 141.677,50 zł, a zatem również poniżej progu wartości znacznej. Uzasadnia to przyjęcie kwalifikacji pomocnictwa do art. 273 i podżegania do czynu z art. 271 k.k.

Podobna sytuacja zachodzi w odniesieniu do przestępstw skarbowych wskazanych w punkcie II i V części wstępnej, tyle, że zmiana art. 62 k.k.s. została dokonana 1.01.2017r. Przed tą datą przestępstwo skarbowe z art. 62 § 2 k.k.s. zagrożone było karą grzywny do 240 stawek dziennych, natomiast wraz ze zmianą przepis ten został rozdzielony na dwie jednostki redakcyjne: § 2 i 2a, oba zagrożone surowszą karą, aniżeli uprzednio obowiązujący art. 62 § 2 k.k.s., bo wynoszącą w art. 62 § 2 k.k.s. - grzywnę do 720 stawek dziennych lub karę pozbawienia wolności na czas nie krótszy od roku, a w § 2a - karę grzywny do 720 stawek dziennych lub karę pozbawienia wolności, bez dolnej granicy jej orzekania. Sytuacja jest zatem podobna, jak w przypadku czynu I i IV, tyle, że skala zagrożenia karą nieporównywalnie mniejsza.

Zdaniem Sądu odwoławczego zasadne jest również i w tym przypadku przyjęcia czynu ciągłego obejmującego zachowania kwalifikowane według starego stanu prawnego oraz nowego, tyle, że w odniesieniu do zachowań zaistniałych po 1.01.2017r. W przypadku czynu II tylko jedna faktura została wystawiona po 1.01.2017r., w związku z czym nie przekroczono progu ustawowego i zachowanie to nie stanowiło przestępstwa skarbowego. Sąd poprzestał zatem na kwalifikacji prawnej dotyczącej przestępstwa skarbowego zaistniałego przed tą datą.

W przypadku czynu V większa ilość faktur została wystawiona po 1.01.2017r. obejmując faktury:

- 7/04/2017 z dnia 28.04.2017r. na kwotę podatku 2472,04 zł,

- 8/04/2017 z 28.04.2017r. na kwotę 1323,13 zł,

- 9/04/2017 z 29.04.2017r. na kwotę 2042,94 zł,

- 3/02/2018 z 19.02.2018r. na kwotę 2047,58 zł,

- 4/02/2018 z 20.02.2018r. na kwotę 1658,76 zł,

- 4/05/2018 z 31.05.2018r. na kwotę 1270,84 zł,

- 5/05/2018 z 31.05.2018r. na kwotę 2548,21 zł,

- 6/05/2018 z 31.05.2018r. na kwotę 5397,06 zł,

- 7/05/2018 z 31.05.2018r. na kwotę 3470,76 zł,

- 2/12/2017 z 18.12.2017r. na kwotę 2755,83 zł,

- 3/12/2017 z 19.12.2017r. na kwotę 1550,35 zł,

- 3/01/2017 z 23.01.2017r. na kwotę podatku 1909 zł,

czyli łącznie 28.401,50 zł podatku. Wartość taka przekracza próg ustawowy, a jednocześnie jest wartością małą, uzasadniającą kwalifikację prawną tej części czynu, która została popełniona po 1.01.2017r. z art. 62 § 2a k.k.s.

Wniosek

o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez:

c) wyeliminowanie z opisów czynów sformułowanych w pkt I oraz IV wyroku zachowań mających miejsca po dniu 1 marca 2017r. i zakwalifikowanie czynów z pkt I oraz pkt IV przy wyeliminowaniu art. 271a § 2 kk ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu

☒ zasadny

☐ częściowo zasadny

☐ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Z uwagi na zasadność tego zarzutu Sąd wyeliminował kwalifikację z art. 271a k.k. i rozróżnił

kwalifikację na okres przed 1.03.2017r. w zakresie Kodeksu karnego i przed 1.01.2017r. w zakresie przestępstw skarbowych.

3.2.

1) naruszenie przepisu postępowania, to jest art. 7 kpk polegające na przekroczeniu zasad swobodnej oceny dowodów i zastąpieniu jej oceną dowolną, co znalazło wyraz w:

a) uznaniu wyjaśnień oskarżonego B. A. (1) za niewiarygodne w części, w której zanegował on przekazywanie faktur VAT wystawionych na rzecz M. W., K. F. oraz J. H., w sytuacji gdy oskarżony nie miał interesu procesowego, aby kwestionować swoje sprawstwo akurat w takim zakresie, albowiem w przeważającej części zarzutów oskarżenia przyznał się do popełnienia przestępstw karnych i karnoskarbowych (w tym polegających na przekazywaniu nierzetelnych faktur na rzecz innych osób), a zakwestionowanie przekazywania faktur wyżej wymienionym osobom nie miałoby wpływu na zakres jego odpowiedzialności karnej, ewentualnie wpływ ten byłby znikomy (pomijalny), a zatem podawanie nieprawdy w tym zakresie byłoby z punktu widzenia oskarżonego zupełnie niecelowe;

b) bezkrytycznym nadaniu wiary zeznaniom M. D. w odniesieniu do przekazywania faktur VAT na rzecz M. W., K. F. oraz J. H., w sytuacji gdy B. A. (1) jednoznacznie temu zaprzeczył, a M. D. w toku rozprawy zeznał, że nie pamięta, czy wystawiał faktury VAT na rzecz J. H. za pośrednictwem B. A. (1) oraz że jest przekonany na "99%" z uwagi na upływ czasu, że przy udziale B. A. (1) przekazywał faktury VAT na rzecz M. W. oraz K. F., czym dał wyraz swojej niepewności w tym zakresie;

c) przyjęciu w sposób sprzeczny ze wskazaniami doświadczenia życiowego, że oskarżony B. A. (1) przekazywał faktury VAT na rzecz M. W., w sytuacji gdy M. W. znał się z M. D., w związku z czym wprowadzanie pośrednika w osobie B. A. (1) (który w dodatku zdaniem Sądu I instancji miał generować dodatkowe koszty - własne prowizje) było niecelowe, albowiem M. D. i M. W. mogli bezpośrednio przekazywać sobie faktury VAT;

d) przyjęciu, że wyjaśnienia oskarżonego B. A. (1), że nie osiągał on żadnego dochodu z tytułu pośrednictwa w przekazywaniu faktur VAT na rzecz innych podmiotów są niewiarygodne, albowiem są sprzeczne z jednoznacznymi i stanowczymi zeznaniami M. D., w sytuacji gdy sprzeczność taka nie występuje, albowiem M. D. zeznał na rozprawie w dniu 8 marca 2023r., że "nie wie, czy B. A. (1) z tytułu nieformalnego pośrednictwa miał jakiś zysk"

a które to miało wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, albowiem doprowadziło do błędnych ustaleń faktycznych i przyjęcia, że B. A. (1) przekazywał faktury VAT na rzecz M. W., K. F. i J. H., a także że osiągał korzyści majątkowe z tytułu przekazywania faktur VAT na rzecz osób trzecich, z których uczynił sobie stałe źródło dochodu;

2) naruszenie przepisów postępowania, to jest art. 7 kpk w zw. z art. 5 § 2 kpk, poprzez rozstrzygnięcie na niekorzyść oskarżonego wątpliwości w zakresie przekazania na rzecz J. H. nierzetelnych faktur VAT wystawionych przez M. D., poprzez przyjęcie, że faktury te przekazał oskarżony, w sytuacji gdy wobec śmierci pracownika J. H. w osobie J. W. oraz zeznań M. D., że nie pamięta czy faktury VAT przekazywał oskarżony, poczynienie ustaleń w zakresie osoby przekazującej na rzecz J. H. faktury VAT wystawione przez M. D. nie jest możliwe, które miało wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, albowiem doprowadziło do błędnego przypisania oskarżonemu sprawstwa w zakresie przekazania faktur VAT na rzecz J. H.;

3) błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, że oskarżony B. A. (1) działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej i uczynił sobie z popełnienia przestępstw karnych i karnoskarbowych stałe źródło dochodu, w sytuacji gdy okoliczności te nie wynikają ze zgromadzonego materiału dowodowego;

5) naruszenie prawa materialnego, to jest art. 271a § 2 kk poprzez jego błędną wykładnię, przejawiającą się w uznaniu, że księgowanie przez oskarżonego nierzetelnych faktur w rejestrze zakupów prowadzonej działalności gospodarczej stanowiło osiągnięcie stałego źródła dochodu, w sytuacji gdy pomniejszanie zobowiązań (pasywów) podatkowych nie może być kwalifikowane jako dochód w rozumieniu art. 271a §2 kk (apelacja obrońcy oskarżonego)

☐ zasadny

☒ częściowo zasadny

☐ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Obrońca podniósł zarzut, że oskarżony w większości przyznał się do zarzucanego czynu i nie widać powodów, dla których miałby nie przyznawać się do przekazania faktur M. W., K. F. i J. H.. Pozostawiając na razie na uboczu kwestię faktur dostarczonych J. H., stwierdzić należy, że co do pozostałej dwójki osób motyw jest aż nadto widoczny. Oskarżony bowiem wyłączył akurat te osoby, którym faktury zostały dostarczone po 1.03.2017r., kiedy to weszła w życie zaostrzona odpowiedzialność z art. 271a k.k. Sądu odwoławczego nie przekonał zarzut naruszenia art. 7 k.p.k. w tym zakresie. Określenie zaś, że ktoś pamięta coś na 99% jest zbliżone merytorycznie do określenia biegłych z zakresu medycyny, którzy z zasady nie wykluczają sytuacji przeciwnych, ale opiniują coś z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością. Ten argument nie był przekonujący.

Odnośnie J. H. stwierdzić należy, że Sąd I instancji stanął w takiej oto sytuacji dowodowej, że M. D. zeznał, że przekazał J. H. faktury za pośrednictwem B. A. (1), B. A. (1) się tego wyparł, J. H. zeznał, że nie kojarzył ani firmy (...), ani (...) i nie umie nic powiedzieć o okolicznościach, w jakich faktury (...) zostały dostarczone, gdyż od wystawiania i przyjmowania faktur miał pracownika J. W., który zmarł kilka miesięcy wcześniej.

W konsekwencji w pełni na aprobatę zasługuje ustalenie Sądu meriti, że "Wprawdzie te zeznania (J. H.) nie wskazują na odbiór "pustych" faktur pochodzących od podmiotu gospodarczego (...) M. D., jednakże nie muszą być z tego powodu nieprawdziwe. Wskazują bowiem jednocześnie na pracownika J. W. (obecnie nieżyjącego), który zajmował się, w imieniu świadka, fakturami. Tym samym nie jest możliwe ustalenie, czy J. H. zeznał nieprawdę, czy też nie miał świadomości obrotu fakturami dokonanego przez J. W.". Jest to zatem klasyczna sytuacja wątpliwości co do sprawstwa przestępstwa posłużenia się fakturami, które musi być umyślne. Rozstrzygnąć można ją jedynie poprzez przesłuchanie J. W., ale ponieważ świadek ten nadal nie żyje, nie można tego sanować w inny sposób. Wątpliwość w tym zakresie należało zatem rozstrzygnąć zgodnie z dyspozycją art. 5 § 2 k.p.k. Wyeliminowanie faktur rzekomo dostarczonych przez B. A. (1) J. H. nie nastąpiło dlatego, że Sąd odwoławczy jest pewny tego, że tak nie było, ale dlatego, że istnieją wątpliwości co do sprawstwa, których nie da się usunąć. Na marginesie zauważyć należy, że wartość należności ogółem wynikających z faktur dostarczonych J. H. stanowi 2,7% wartości faktur uwidocznionych w tym zarzucie.

Odnośnie rzekomego generowania przez B. A. (1) dodatkowej marży przy przekazywaniu faktur osobom wskazanym w zarzucie IV Sąd odwoławczy miał na uwadze treść zeznań M. D. (w trakcie rozprawy z 8.03.2023r., k. 611 i nast.), który zeznał, że "Nie wiem, czy B. A. (1) z tytułu nieformalnego pośrednictwa miał jakiś zysk. Z tego co pamiętam płacił taką samą prowizję". Korespondują z tym trafne ustalenia Sądu I instancji zawarte w podpunkcie 1.1.2 na str. 7 uzasadnienia, że B. A. (1) płacił tzw. prowizję od wartości faktury w wysokości analogicznej, jak w przypadku wystawiania na (...). Tym samym stawia w wątpliwość uzasadnienie zarzutu zawartego w punkcie 1 lit. c apelacji, gdyż znika przeszkoda przy przekazywaniu faktur w postaci dublowania prowizji. Ale w ten sposób można przejść do kolejnej kwestii w postaci "uczynienia sobie z popełnienia przestępstwa stałego źródła dochodu", kwestionowanego przez skarżącego obrońcę.

W orzecznictwie bezspornie przyjmuje się, że stały dochód nie musi być ani wyłączny, ani główny (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 1 grudnia 2022r., sygn. II AKa 89/22), może być uboczny (por. wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 17 października 2022r., sygn. II AKa 80/22), wystarczające jest uzyskiwany dochodu codziennie przez miesiąc (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 10 listopada 2022r., sygn. II AKa 179/22) i może polegać też na otrzymywaniu np. zwrotu podatku VAT (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 26 stycznia 2023r., sygn. II AKa 287/22), jednakże "Określenie sprawca, który z popełnienia przestępstwa uczynił sobie stałe źródło dochodu (art. 65 § 1 k.k.) odnosi się do strony podmiotowej, a także przedmiotowej czynu, tj. charakteryzuje zarówno zamiar, jak i sposób działania sprawcy, a decydujące znaczenie ma w tym względzie sposób działania sprawcy, który zgodnie z jego zamierzeniem przysparza mu stałego dochodu" (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 22 kwietnia 2022r., sygn. II AKa 404/21).

Prokurator w akcie oskarżenia wskazał, że B. A. (1) posłużył się nierzetelnymi fakturami "w celu obniżenia zobowiązania podatkowego z tytułu podatku od towarów i usług" (str. 42), "w konsekwencji B. A. (1) zaniżając zobowiązanie podatkowe w podatku od towarów i usług za poszczególne miesiące od stycznia 2014r. do kwietnia 2017r. o kwotę 128.139,55 zł uszczuplił podatek od towarów i usług w wyżej wskazanej kwocie, co stanowiło podatek małej wartości" (str. 45). Odpowiada temu kwalifikacja prawna czynu z art. 56 k.k.s., a nie z art. 76 k.k.s.

W rezultacie prokurator utożsamił stałe źródło dochodu z popełnianiem przestępstw polegających na posługiwaniu się przekazanymi fakturami VAT poświadczającymi nieprawdę w zakresie faktycznie wykonanych czynności nimi udokumentowanych, systematycznie przez okres trwający ponad 4 lata (str. 49). Tak samo ujmuje kwestię dochodu Sąd I instancji (str. 16-17 uzasadnienia) uznając, że uniknięcie wpłaty podatku do budżetu jest pomnażaniem swojego majątku, a zatem "dochodem".

Przede wszystkim rację ma apelujący obrońca, że nie ma nawet cienia dowodu, by oskarżony uzyskał jakąkolwiek korzyść z przekazywania faktur wymienionych w zarzucie IV. Jeżeli B. A. (1) opłacał taką samą "prowizję" za wystawienie faktury w przypadku, gdy brał ją na swoją działalność i na rzecz innych podmiotów, nie da się ustalić, by odniósł jakikolwiek dochód.

Sąd odwoławczy nie zgadza się z zarzutem apelacji obrońcy oskarżonego jakoby nie wykazano, by oskarżony działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Wręcz przeciwnie, jego działania były celowane w osiągnięcie korzyści w postaci uniknięcia wpłaty zobowiązań podatkowych, a zatem zmniejszenia pasywów. Tym jednak różni się korzyść majątkowa obejmująca zwiększenie aktywów lub zmniejszenie pasywów od uzyskiwania dochodu, w postaci realnego przychodu pomniejszonego o prawnie dopuszczone koszty. W realiach niniejszej sprawy - zdaniem Sądu odwoławczego - przy przyjętej kwalifikacji obejmującej wyłącznie przestępstwa przeciwko dokumentom (art. 273 i 271 k.k.) oraz przestępstwa skarbowe niecechujące się zwrotem podatku (np. art. 76 k.k.s.), ale polegające na zaniżeniu zobowiązania podatkowego (art. 56 k.k.s.) nie sposób ustalić, aby osiągnięty został dochód.

Dlatego Sąd odwoławczy uznał, że ma słuszność obrońca zarzucając niezasadne przyjęcie w odniesieniu do wszystkich 5 czynów "uczynienia sobie z popełniania przestępstw stałego źródła dochodu", w związku z czym należało tę kwestię wyeliminować z opisu czynu i kwalifikacji prawnej, jednocześnie pozostawiając w zarzutach "działanie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej".

Wniosek

o zmianę wyroku poprzez:

a) wyeliminowanie z opisów czynów sformułowanych w pkt I, II, III oraz V wyroku ustalenia, że oskarżony uczynił sobie z popełnienia przestępstwa stałe źródło dochodu;

b) wyeliminowanie z opisu czynu sformułowanego w pkt IV wyroku zachowań opisanych w ppkt a), b) oraz j);

d) wyeliminowanie art. 65 § 1 kk z kwalifikacji prawnej czynów opisanych w pkt I, III i IV wyroku;

e) wyeliminowanie art. 37 § 1 pkt 2 kks z kwalifikacji prawnej czynów opisanych w pkt II i V wyroku oraz art. 38 § 1 pkt 3 kks jako podstawy prawnej wymiaru kary za te czyny;

f) wymierzenie oskarżonemu kary pozbawienia wolności w dolnych granicach zagrożenia ustawowego z warunkowym zawieszeniem jej wykonania

ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu

☐ zasadny

☒ częściowo zasadny

☐ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Sąd wyeliminował osiągnięcie stałego źródła dochodu oraz podpunkt j z czynów IV i V.

3.3.

błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, który miał wpływ na jego treść poprzez uznanie, że wobec oskarżonego B. A. (1) zachodzi szczególnie uzasadniony wypadek pozwalający przyjąć, że nawet najniższa kara przewidziana za przestępstwo z art. 271a § 2 k.k. byłaby niewspółmiernie surowa w postaci ustalenia, że tylko jedna nierzetelna, nieodzwierciedlająca rzeczywistych zdarzeń gospodarczych faktura, którą posłużył się oskarżony i pomagał w jej posłużeniu w ramach określonego w art. 12 § 1 k.k. czynu ciągłego została wystawiona po dniu 28 lutego 2017r. tj. po wejściu w życie art. 271a § 2 k.k. podczas gdy okoliczności sprawy w tym m.in. znaczna kwota należności wynikających z nierzetelnych faktur, długi czas działania oskarżonego, uczynienie sobie z popełniania przestępstw stałego źródła dochodu pozwalają przyjąć, że wobec oskarżonego B. A. (1) nie występują okoliczności uzasadniające orzeczenie wobec niego kary poniżej dolnej granicy ustawowego zagrożenia przewidzianego w art. 271a § 2 k.k. (apelacja prokuratora)

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Z uwagi na wyeliminowanie art. 271a k.k. z kwalifikacji prawnej czynów I i IV przypisanych w punktach 2 i 7 brak było podstaw do podwyższania wymiaru kary.

Wniosek

o zmianę zaskarżonego orzeczenia poprzez:

- zmianę punktu 2 zaskarżonego orzeczenia poprzez uznanie oskarżonego za winnego popełnienia czynu z art. do dnia 28 lutego 2017r. 273 k.k. w zw. z art. 12 § 1 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. oraz od dnia 1 marca 2017r. o czyn z art. 271a § 2 k.k. w zw. z art. 12 § 1 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. w zw. z art. 8 § 1 k.k.s. i wymierzenie za ten czyn na podstawie art. 271a § 2 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k. kary 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności i na podstawie art. 33 § 2 k.k. kary grzywny w wymiarze 250 stawek dziennych po 100 zł,

- zmianę punktu 7 zaskarżonego orzeczenia poprzez uznanie oskarżonego za winnego popełnienia czynu z art. do dnia 28 lutego 2017r. o czyn z art. 18 § 3 k.k. w zw. z art. 273 k.k. w zb. z art. 18 § 2 k.k. w zw. z art. 271 § 3 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 § 1 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. w zw. z art. 8 § 1 k.k.s. oraz od dnia 1 marca 2017r. o czyn z art. 18 § 3 k.k. w zw. z art. 271a § 2 k.k. w zb. z art. 18 § 2 k.k. w zw. z art. 271a §2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 § 1 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. w zw. z art. 8 § 1 k.k.s. i wymierzenie za ten czyn na podstawie art. 19 § 1 k.k. w zw. z art. 271a § 2 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k. kary 3 lat pozbawienia wolności oraz na podstawie art. 33 § 2 k.k. grzywny w wymiarze 150 stawek dziennych po 100 zł,

- zmianę punktu 10 zaskarżonego orzeczenia poprzez połączenie na podstawie art. 85 § 1 k.k. i art. 86 § 1 k.k. orzeczonych w punktach 2, 6 i 7 kar pozbawienia wolności oraz orzeczonych w punktach 2 i 7 kar grzywny i wymierzenie kary łącznej 4 lat pozbawienia wolności oraz kary łącznej grzywny w wymiarze 350 stawek dziennych po 100 zł,

2. utrzymanie w mocy wyroku Sądu I instancji w pozostałym zakresie

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Ustalenie prawidłowej kwalifikacji prawnej spowodowało konieczność orzeczenia na nowo kar za poszczególne przestępstwa.

Przyjmując, że przestępstwo opisane w zarzucie I kwalifikowane jest tylko z art. 273 k.k. zagrożonego karą do 2 lat pozbawienia wolności, a więc karę należało – przy uwzględnieniu ilości i wartości faktur – obniżyć do 6 miesięcy pozbawienia wolności i 80 stawek dziennych grzywny po 100 złotych. Przy kwalifikacji czynu II na podstawie przepisów obowiązujących do 31 grudnia 2016r. i uwzględniając małą wartość podatku narażonego na uszczuplenie należało wymierzyć karę grzywny w wysokości 100 stawek dziennych po 100 złotych.

Stosując art. 8 §1 k.k.s. do wykonania została wskazana wyższa grzywna za przestępstwo skarbowe.

W zakresie czynu III skarżone było – słusznie – wyłącznie zastosowanie nadzwyczajnego obostrzenia kary z art. 65 §1 k.k. Po jego wyeliminowaniu Sąd obniżył karę z 4 do 3 miesięcy pozbawienia wolności.

Co do czynu IV po wyeliminowaniu podpunkt j) oraz uczynienia sobie z przestępstwa stałego źródła dochodu, biorąc pod uwagę, że wartość należności ogółem w fakturach wystawionych po 1.03.2017r. nie przekroczyła wartości znacznej, jako podstawę wymiaru kary wskazany został art. 271 §3 k.k, gdzie zagrożenia karą wynosi od 6 miesięcy do 8 lat pozbawienia wolności. Uwzględniając okoliczności związane z ilością faktur, ich wartości, ale i niesprawczymi formami działania Sąd wymierzył karę 10 miesięcy pozbawienia wolności oraz 80 stawek dziennych grzywny po 100 złotych.

Za przestępstwo V mając możliwość wyboru kar alternatywnych Sąd wymierzył 200 stawek dziennych grzywny i tę karę wskazał na podstawie art. 8 §1 k.k.s. do wykonania.

Łącząc kary pozbawienia wolności wymierzone za czyny I, III i V Sąd uznał, że jednorodzajowy sposób działania i wyraźna zbieżność czasowa uzasadniają wymierzenie kary roku pozbawienia wolności.

Łącząc kary grzywny orzeczone za czyny II i V Sąd orzekł karę łączną 250 stawek dziennych grzywny po 100 złotych, uznając, że zaskarżenie wyroku w zakresie kary na niekorzyść przez prokuratora umożliwia orzeczenie kary łącznej grzywny surowszej aniżeli uczynił to Sąd i instancji.

3.4.

6) naruszenie prawa materialnego, to jest art. 271a § 2 kk w zw. z art. 65 § 1 kk, poprzez zastosowanie art. 65 § 1 kk łącznie z art. 271a § 2 kk, co stanowi podwójne zaostrzenie odpowiedzialności karnej na tej samej ustalonej przez Sąd I instancji podstawi faktycznej - uczynienia z popełnienia przestępstwa stałego źródła dochodu, objętej znamionami przestępstwa z art. 271a § 2 kk oraz jednocześnie dyspozycją art. 65 § 1 kk (apelacja obrońcy oskarżonego)

☒ zasadny

☐ częściowo zasadny

☐ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Sąd w tym składzie podziela pogląd Tomasza Razowskiego wyrażony w: Jacek Giezek (red.): Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. 10 do art. 271a, że „ Niedopuszczalne jest stosowanie do sprawcy przestępstwa z art. 271a §2, który z popełnienia przestępstwa uczynił sobie stałe źródło dochodu, obostrzeń kary wynikających z art. 65 §1, związanych również z uczynieniem sobie z popełnienia przestępstwa stałego źródła dochodu. Ta sama okoliczność nie może być bowiem podstawą do dwukrotnego zaostrzenia odpowiedzialności karnej”.

Wniosek

o wyeliminowanie art. 65 § 1 kk z kwalifikacji prawnej czynów opisanych w pkt I, III i IV wyroku

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Wniosek byłby zasadny, gdyby nie to, że Sad już wyeliminował art. 65 §1 k.k. z kwalifikacji prawnej, a nadto nie zostały zrealizowane znamiona z art. 271a k.k.

4.  OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

5.  ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

1.5.  Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

5.1.1.

Przedmiot utrzymania w mocy

W zakresie, w jakim nie doszło do zmiany wskazanej w sekcji 5.2.

Zwięźle o powodach utrzymania w mocy

1.6.  Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

5.2.1.

Przedmiot i zakres zmiany

a.  uchyla kary łączne pozbawienia wolności i grzywny,

b.  w ramach czynu opisanego w punkcie I części wstępnej zaskarżonego wyroku ustala, że wartość należności ogółem zawartej w fakturze wystawionej po 1 marca 2017r. wynosi 5166 złotych, eliminuje ustalenie, że oskarżony uczynił sobie z popełnienia przestępstwa stałe źródło dochodu, czyn ten kwalifikuje z art. 273 k.k. w zw. z art. 12 § 1 k.k,, za podstawę wymiaru kary wskazuje art. 273 k.k. w zw. z art. 12 §1 k.k. wymierza mu kary 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz 80 stawek dziennych grzywny po 100 złotych,

c.  z opisu czynu wskazanego w punkcie II części wstępne eliminuje ustalenie, że oskarżony uczynił sobie z popełnienia przestępstwa stałe źródło dochodu, ustala, że wysokości podatku wynikającego z faktur wystawionych po dniu 1 stycznia 2017r. wynosi 966 złotych, czyn ten kwalifikuje z art. 56 §2 k.k.s. w zb. z art. 62 §2 k.k.s. w brzmieniu obowiązującym do 31 grudnia 2016r., w zb. z art. 61 §1 k.k.s. w zw. z art. 6 §2 k.k.s. w zw. z art. 7 §1 k.k.s. w zw. z art. 9 §3 k.k.s. i na podstawie art. 56 §2 k.k.s. w zw. z art. 6 §2 k.k.s. w zw. z art. 7 §2 k.k.s. wymierza mu karę 100 stawek dziennych grzywny po 100 złotych,

d.  na podstawie art. 8 §1 k.k.s. orzeka, że spośród kar grzywien orzeczonych w podpunktach b i c, wykonaniu podlega kara grzywny wymierzona w podpunkcie c niniejszego wyroku,

e.  z opisu czynu wskazanego w punkcie III części wstępnej zaskarżonego wyroku eliminuje ustalenie o uczynieniu sobie z popełnienia przestępstwa stałego źródła dochodu, z kwalifikacji prawnej usuwa art. 65 §1 k.k., a wymierzoną za ten czyn karę obniża do 3 miesięcy pozbawienia wolności,

f.  w ramach czynu opisanego w punkcie IV części wstępnej zaskarżonego wyroku ustala, że wartość należności ogółem zawartych w fakturach wystawionych po 1 marca 2017r. wynosi 141.677,50 złotego, z opisu czynu eliminuje podpunkt j) i obniża łączną wartość należności ogółem do 1.623.140,20 zł, eliminuje ustalenie, że oskarżony uczynił sobie z popełnienia przestępstwa stałe źródło dochodu, czyn ten kwalifikuje z art. 18 §3 k.k. w zw. z art. 273 k.k. w zb. z art. 18 §2 k.k. w zw. z art. 271 §3 k.k. w zw. z art. 11 §2 k.k. w zw. z art. 12 § 1 k.k., za podstawę wymiaru kary wskazuje art. 19 §1 k.k. w zw. z art. 271 §3 k.k. w zw. z art. 11 §3 k.k. w zw. z art. 12 §1 k.k. wymierza mu karę 10 miesięcy pozbawienia wolności i 80 stawek dziennych grzywny po 100 złotych,

g.  z opisu czynu wskazanego w punkcie V części wstępne eliminuje ustalenie, że oskarżony uczynił sobie z popełnienia przestępstwa stałe źródło dochodu, ustala, że wysokości podatku wynikającego z faktur wystawionych po dniu 1 stycznia 2017r. wynosi 28.401,50 złotego, czyn ten kwalifikuje z art. 18 §3 k.k. w zw. z art. 56 §2 k.k.s. w zb. z art. 61 §1 k.k.s. w zb. z art. 18 §2 k.k. w zw. z art. 62 §2 k.k.s. w brzmieniu obowiązującym do 31 grudnia 2016r., w zb. z art. 18 §2 k.k. w zw. z art. 62 §2a k.k.s. w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2017r. w zw. z art. 6 §2 k.k.s. w zw. z art. 7 §1 k.k.s. w zw. z art. 9 §3 k.k.s. w zw. z art. 20 § 2 k.k.s. i na podstawie art. 56 §2 k.k.s. w zw. z art. 6 §2 k.k.s. w zw. z art. 7 §2 k.k.s. wymierza mu karę 200 stawek dziennych grzywny po 100 złotych

h.  na podstawie art. 8 §1 k.k.s. orzeka, że spośród kar grzywien orzeczonych podpunktach f i g, wykonaniu podlega kara grzywny wymierzona w podpunkcie g niniejszego wyroku,

i.  na podstawie art. 39 §1 i 2 k.k.s. łączy orzeczone w powyższych podpunktach i podlegające wykonaniu kary pozbawienia wolności oraz kary grzywny i orzeka kary łączne roku pozbawienia wolności oraz 250 stawek dziennych grzywny po 100 złotych,

j.  na podstawie art. 69 § 1 i 2 k.k., art. 70 §1pkt 1 k.k. i art. 72 §1 pkt 1 k.k. w zw. z art. 20 §2 k.k.s. warunkowo zawiesza wykonanie kary pozbawienia wolności na okres 2 lat próby, zobowiązując oskarżonego do pisemnego informowania sądu o okresie próby co 6 miesięcy.

Zwięźle o powodach zmiany

Przyczyny zmiany zostały omówione w sekcji 3 uzasadnienia.

6.  Koszty Procesu

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

III.

Ponieważ żadna z apelacji nie została uwzględniona w całości, wydatki za postępowanie odwoławcze po połowie ponoszą Skarb Państwa i oskarżony. Opłata została wymierzona na podstawie art. 2 ust. 1 pkt 3, art. 3 ust. 1 i art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973r. o opłatach w sprawach karnych (Dz. U. z 1983r. Nr 49, poz. 223 ze zm.).

7.  PODPIS

Andrzej Wiśniewski Andrzej Olszewski Arleta Wawrzynkiewicz

1.7.  Granice zaskarżenia

Kolejny numer załącznika

1

Podmiot wnoszący apelację

prokurator

Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja

rozstrzygnięcie o karze

0.1.1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☐ na korzyść

☒ na niekorzyść

☐ w całości

☒ w części

☐

co do winy

☒

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

0.1.1.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☐

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☐

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☐

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

0.1.1.4. Wnioski

☐

uchylenie

☒

zmiana

1.8.  Granice zaskarżenia

Kolejny numer załącznika

2

Podmiot wnoszący apelację

obrońca oskarżonego

Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja

zakres skazania, kwalifikacja prawna, wysokość kary

0.1.1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☐ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

0.1.1.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☒

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☐

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

0.1.1.4. Wnioski

☒

uchylenie

☒

zmiana