Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Szczecinie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 27 listopada 2018 r.

Sąd Apelacyjny w Szczecinie, II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący:	SSA Andrzej Mania (spr.)
Sędziowie:	SA Maciej Żelazowski SA Andrzej Olszewski
Protokolant:	st. sekr. sądowy Karolina Pajewska

przy udziale prokuratora Prokuratury Okręgowej w Szczecinie Agaty Badury

po rozpoznaniu w dniu 15 listopada 2018 r. sprawy

B. G. (1)

oskarżonej z art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k., art. 300 § 2 k.k.

na skutek apelacji wniesionej przez prokuratora

od wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie

z dnia 4 czerwca 2018 r., sygn. akt III K 332/17

I.  na podstawie art. 439 § 1 pkt 1 k.p.k. w zw. z art. 40 § 1 pkt 7 k.p.k. uchyla zaskarżony wyrok w zakresie rozstrzygnięcia zawartego w punkcie 2 jego części dyspozytywnej i sprawę o czyn opisany w punkcie II jego części wstępnej, kwalifikowany z art. 300 § 2 k.k. przekazuje Sądowi Okręgowemu w Szczecinie do ponownego rozpoznania;

II.  w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

III.  koszty procesu za postępowanie odwoławcze ponosi Skarb Państwa.

Andrzej Olszewski Andrzej Mania Maciej Żelazowski

Sygn. akt: II AKa 175/18

UZASADNIENIE

B. G. (1) została oskarżona o to, że:

I. w okresie od września 2004 r. do 3 października 2017 r. w S., działając w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, prowadząc własną działalność gospodarczą pod nazwą (...) B. G. (1) przy ul. (...) w S., wykonując obowiązki z zakresu prawa pracy i ubezpieczeń społecznych, przywłaszczyła sobie mienie powierzone w kwocie łącznej 5.973.736,42 zł w ten sposób, że potrąciła od wynagrodzeń brutto zatrudnionych pracowników składki na Fundusz Ubezpieczeń Społecznych w kwocie 4.895.426,30 zł, na Fundusz Ubezpieczenia Zdrowotnego w kwocie 899.573,92 zł, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych w kwocie 223.701,09 zł, po czym pomimo obowiązku wynikającego z ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, nie przekazała ich do właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, czym spowodowała szkodę w łącznej wysokości 6.018.701,21 zł w mieniu Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddziału w S.,

tj. o przestępstwo określone w art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. ,

II. W dniu 24 stycznia 2007 roku w S. przy al. (...) (...) w siedzibie kancelarii notariusza I. M., przed emerytowanym notariuszem I. P. w celu udaremnienia wykonania tytułów wykonawczych wystawionych przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych o nr (...) (...) do (...) (...), od nr(...) (...) do (...) (...), od nr (...) (...) do (...) (...) z dnia 08 czerwca 2006 roku, które zostały jej doręczone w dniu 05 lipca 2006 roku uszczupliła zaspokojenie ww. wierzyciela wynikające z tych tytułów poprzez zawarcie umowy darowizny w formie aktu notarialnego Rep. (...) nr (...), na podstawie, którego darowała swojemu synowi Ł. J. nieruchomość o wartości 180.000 zł, zagrożoną zajęciem, a stanowiącą działkę nr (...) o obszarze 2.633 m ^{( 2)}, położoną w B. przy ul. (...), zabudowaną budynkiem gospodarczym, wolnostojącym, dwukondygnacyjnym, nie podpiwniczonym, murowanym, o powierzchni użytkowej 1.850 m ^{( 2)}, dla której Sąd Rejonowy Wydział Ksiąg Wieczystych w B. prowadzi księgę wieczystą nr (...), czym działała na szkodę Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddziału w S.,

tj. o przestępstwo określone w art. 300 § 2 k.k.

Po rozpoznaniu sprawy Sąd Okręgowy w Szczecinie wyrokiem z dnia 4 czerwca 2018 r. sygn. akt III K 332/17:

1. B. G. (1) uniewinnił od popełnienia zarzuconego jej w punkcie I przestępstwa,

2. na podstawie art. 17 § 1 pkt 6 k.p.k. postępowanie karne o czyn opisany w punkcie II umarzył, nadto stwierdził, że:

3. koszty procesu na podstawie art. 632 pkt 2 k.p.k. ponosi Skarb Państwa.

Apelację od powyższego wyroku wywiódł prokurator. Zaskarżył wyrok w całości. Zarzucił:

a. błąd w ustaleniach faktycznych, mający wpływ na treść orzeczenia, polegający na nie znajdującym odzwierciedlenia w zgromadzonym materiale dowodowym przyjęciu, iż:

- oskarżona B. G. (1) nie posiadała środków pieniężnych, które powinna była przekazać do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, a które zatrzymywała dla siebie lub przekazywała innym osobom, podczas gdy wnikliwa analiza dokumentacji księgowej sporządzonej w związku z prowadzoną przez oskarżoną działalnością gospodarczą prowadzi do wniosku przeciwnego;

- fakt częściowego dobrowolnego naprawienia szkody na rzecz pokrzywdzonego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych przeczy tezie o przestępnym przywłaszczeniu środków przez oskarżoną;

b. obrazę przepisów prawa materialnego, tj. art. 102 k.k. polegającą na niezastosowaniu tego przepisu i w konsekwencji przyjęcie, iż w okresie przedawnienia karalności przestępstwa z art. 300 § 2 k.k. popełnionego w dniu 24 stycznia 2007 r. nie wszczęto postępowania, a karalność tego przestępstwa uległa przedawnieniu.

Podnosząc powyższe zarzuty prokurator wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja prokuratora jest oczywiście bezzasadna, przy czym tytułem wstępu Sąd Apelacyjny pozwala sobie zauważyć, iż istota obowiązków sądu odwoławczego sprowadza się zwykle nie do czynienia własnych ustaleń i ocen w sprawie, lecz do kontroli ich prawidłowości w orzeczeniu sądu meriti i to (generalnie) w zakresie, w jakim apelujący się tego domaga (zob. wyrok SN z dnia 2.12.2005 r., sygn. akt II KK 256/05, LEX 164390). Sąd odwoławczy nie ma zatem „ani obowiązku, ani nawet prawa kontrolowania prawidłowości orzeczenia – w granicach zaskarżenia – pod kątem wszystkich ewentualnych, nawet nie wyartykułowanych w środku odwoławczym, uchybień stanowiących podstawy uchylenia lub zmiany orzeczenia, określonych w art. 438 k.p.k.” (zob. postanowienie SN z dnia 16.03.2001 r., sygn. akt V KKN 11/99, LEX nr 51 665). Do tego – jak stanowi to art. 434 § 1 k.p.k. – na niekorzyść oskarżonego może orzec jedynie: 1) wtedy, gdy wniesiono na jego niekorzyść środek odwoławczy oraz 2) w granicach zaskarżenia, chyba że ustawa nakazuje wydanie orzeczenia niezależnie od granic zaskarżenia, oraz 3) w razie stwierdzenia uchybień podniesionych w środku odwoławczym, chyba że środek odwoławczy nie pochodzi od oskarżyciela publicznego lub pełnomocnika i nie podniesiono w nim zarzutów albo ustawa nakazuje wydanie orzeczenia niezależnie od podniesionych zarzutów. Ze stwierdzeniem zaś „uchybień podniesionych w środku odwoławczym w rozumieniu przepisu art. 434 § 1 k.p.k., stanowiących wyraz niezadowolenia prokuratora lub pełnomocnika z zaskarżonego orzeczenia, mamy do czynienia wówczas, gdy uchybienia te zostaną ekspressis verbis skonkretyzowane w formie pisemnej tak w zarzucie, jak i w części motywacyjnej skargi odwoławczej (zob. wyrok SA w Katowicach z dnia 4.04.2002 r., sygn. akt II AKa 95/02, OSA 2003 z. 12, poz. 120). Stwierdzenie uchybienia to przy tym nie potwierdzenie samego zarzutu stawianego orzeczeniu przez skarżącego, gdyż nie jest istotne, jak ujął je odwołujący się, ale ustalenie, czy dane uchybienie – niezależnie od tego, jak kwalifikowano je w środku odwoławczym – rzeczywiście miało miejsce. Niestwierdzenie natomiast takich uchybień, nawet przy stwierdzeniu innych, ale nieuwzględnianych z urzędu, nie pozwala na orzekanie na niekorzyść. Oskarżonego (jego interesy) chronią bowiem bezpośredni i pośredni zakaz reformationis in peius, adresowane do sądów: meriti oraz orzekającego w postępowaniu odwoławczym.

Uwzględniając powyższe i odnosząc się już wprost do zarzutu dotyczącego rozstrzygnięcia w zakresie czynu opisanego w punkcie I części wstępnej wyroku, posiłkując się argumentacją zawartą w uzasadnieniu postanowienia SN z dnia 28.09.2005 r., sygn. akt V KK 9/05, LEX nr 164266, Sąd Apelacyjny zauważa, że przestępstwo sprzeniewierzenia, stypizowane w art. 284 § 2 k.k., polega na przywłaszczeniu przez sprawcę powierzonej mu rzeczy ruchomej. Sprawcy musi towarzyszyć związany z zamiarem res sibi habendi cel definitywnego pozbawienia osoby powierzającej jej własności. Jest też oczywiste, że rzecz powierzana musi być dla sprawcy "cudza". Desygnatami tego pojęcia poza rzeczą ruchomą mogą być także pieniądze i dokumenty, których wartość nie wynika z wartości samego materiału, lecz ze związanego z pieniądzem lub dokumentem uprawnienia (por. A. Zoll [w:] Kazimierz Buchała, Andrzej Zoll: Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Kraków 1998, s. 631).

Powierzenie rzeczy ruchomej polega na przekazaniu sprawcy władztwa nad rzeczą z zastrzeżeniem jej zwrotu właścicielowi (posiadaczowi) lub innej osobie posiadającej prawo do rzeczy. Oznacza przeniesienie władztwa nad rzeczą z uprawnionego na sprawcę, bez prawa rozporządzania nim jak swoją własnością, z jednoczesnym konkretnym oznaczeniem sposobu jego wykonywania przez osobę, której rzecz jest powierzona. Rzecz ruchoma może zostać przekazana z jednoczesnym upoważnieniem sprawcy do czynienia z niej użytku (użyczenie lub wynajęcie rzeczy) lub bez takiego uprawnienia (np. oddanie w depozyt, zastaw) albo z poleceniem postępowania z rzeczą w określony przez przekazującego sposób (np. wręczenie pieniędzy z poleceniem wpłacenia ich na określone konto (por. M. Dąbrowska - Kardas, P. Kardas: Nowa kodyfikacja karna. Kodeks karny. Przestępstwa przeciwko mieniu, Warszawa 1998, s. 164 oraz A. Marek: Prawo karne. Zagadnienia teorii i praktyki, Warszawa 1997, s. 530).

Istotnym elementem tak rozumianego powierzenia jest zatem zastrzeżenie zwrotu rzeczy ruchomej. Zwrot to z kolei nic innego jak oddanie powierzonej rzeczy, tj. tej samej rzeczy, która była przedmiotem powierzenia. Kwestia ta nie budzi oczywiście wątpliwości, jeśli przedmiotem powierzenia jest rzecz ruchoma oznaczona co do tożsamości. Inaczej może być, gdy przedmiotem powierzenia są rzeczy – tak jak pieniądze – ze swej istoty zamienne, a więc w rozumieniu art. 155 § 2 k.c. oznaczone tylko co do gatunku. Rozstrzygnięcie tej kwestii wymaga w każdym przypadku badania treści stosunku prawnego łączącego strony. Dla przykładu, o ile w przypadku umowy przechowania (art. 835 k.c.) jej przedmiotem są rzeczy ruchome w postaci pieniędzy, to zwrotowi podlegają zawsze te same rzeczy, tj. te same pieniądze, o tyle w przypadku depozytu nieprawidłowego sytuacja ta wygląda inaczej. Zgodnie z art. 845 k.c., jeżeli z przepisów szczególnych albo umowy lub okoliczności wynika, że przechowawca może rozporządzać oddanymi na przechowanie pieniędzmi (np. w przypadku rachunku depozytowego) lub innymi rzeczami oznaczonymi tylko co do gatunku, stosuje się odpowiednio przepisy o pożyczce, co oznacza, że w związku z przeniesieniem własności rzeczy zwrotowi podlegają nie te same rzeczy, lecz takie same w odpowiedniej ilości, czy o odpowiedniej wartości.

W sprawie nie jest zatem możliwe przyjęcie, że oskarżona B. G. (1) przywłaszczyła mienie powierzone w kwocie łącznej 5.973.736,42 zł, które ponoć potrąciła od wynagrodzeń brutto zatrudnionych pracowników jako składki na Fundusz Ubezpieczeń Społecznych w kwocie 4.895.426,30 zł, na Fundusz Ubezpieczenia Zdrowotnego w kwocie 899.573,92 zł, na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych w kwocie 223.701,09 zł, przede wszystkim dlatego, że nie sposób przyjąć, aby owe składki w części obciążającej ubezpieczonych zostały oskarżonej przez kogokolwiek, a zwłaszcza przez owych ubezpieczonych powierzone. To oskarżona bowiem, jako płatnik składek – pracodawca – z mocy art. 46 ust. 1 ustawa z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (tekst jednolity Dz.U.2017.1778 ze zm.) obowiązana była, według zasad wynikających z przepisów w/w ustawy, obliczać, potrącać z dochodów ubezpieczonych (zatrudnianych pracowników), rozliczać oraz opłacać należne składki za każdy miesiąc kalendarzowy, wola zaś pracownika (ubezpieczonych) była/jest tu prawnie obojętna. Płatnik ma tu zatem ustawowy obowiązek postąpić w ściśle określony sposób, a polecenie to ma charakter bezwzględny i nie może być zmienione nawet w drodze porozumienia zawartego pomiędzy nim a ubezpieczonym pracownikiem. Na marginesie potrącić w języku polskim oznacza „odliczyć pewną kwotę od jakiejś ogólnej sumy, należności tytułem podatku, kary, itp.” (Słownik jezyka polskiego PWN pod redakcją profesora Mieczysława Szymczaka, PWN 1998, tom II, s. 820). Jest to przy tym jedynie czynność techniczna polegająca na potrąceniu, czyli wypłaceniu pracownikowi wynagrodzenia po odliczeniu uprzednio obliczonej składki (tzw. wynagrodzenie netto) (zob. także wyrok SN z dnia 16.05.2002 r. sygn. akt IV KKN 427/9, LEX nr 56067). W następstwie potrącenia żadne wyodrębnienie owych składek w majątku płatnika jednak nie następuje.

Brak zatem spełnienia znamienia w postaci powierzenia z obowiązkiem zwrotu wyklucza możliwość przypisania B. G. (1) odpowiedzialności karnej za występek z art. 284 § 2 k.k. Taki też pogląd prezentuje przywołany w uzasadnieniu aktu oskarżenia J. L. w artykule zatytułowanym: „Odpowiedzialność karna płatnika składek – wybrane zagadnienia”, opublikowanym w czasopiśmie „Praca i zabezpieczenie społeczne” 2004 r. nr 12 s. 25-32, cytując: „ (…) powierzenie polega na przekazaniu rzeczy przez właściciela osobie trzeciej z zastrzeżeniem zwrotu. W relacji ubezpieczony – płatnik nie dochodzi do przekazania części składki na ubezpieczenie emerytalne, albowiem znajduje się ona już w posiadaniu tego ostatniego”, a z czym należy się oczywiście zgodzić. Tożsamy pogląd prezentowany jest także przez K. Ś. i J. K. w publikacji: „Odpowiedzialność płatnika składek za obliczenie, potrącenie i przekazywanie składek na ubezpieczenie społeczne:, Ius Novum 2016 nr 3, s. 294-95). Niczego zaś tu nie dowodzi ani nie przesądza stanowisko pracownika Departamentu Dochodów i Rozliczeń Centrali ZUS K. M., wyrażone w publikacji „Odpowiedzialność płatnika składek” (PUS 2000 nr 5 s. 13-15). Po pierwsze dlatego, że w zasadzie zawiera ono informacje podstawowe (ogólniki), po drugie dlatego, że prezentowane stanowisko, cytując, iż „w przypadku przywłaszczenia przez płatnika części składki finansowanej przez ubezpieczonego, znajdzie zastosowanie – jak się wydaje – typ kwalifikowany przestępstwa z art. 284 § 2”, zawiera błąd merytoryczny jakoby składki na ubezpieczenie w części finansowanej przez ubezpieczonych zostały przekazane we władztwo płatnika, choć na gruncie ustawy nic takiego nie występuje.

Przyjmując, a tak należy niewątpliwie uczynić, że oskarżona B. G. (1) miała prawo dysponowania potrąconymi składkami, gdyż wynika to z charakteru potrącenia (efekt operacji finansowo-księgowej), braku wyodrębnienia składek w jej majątku i jej obowiązku opłacenia ich w określonych ustawą terminach, niezależnie od tego, czy owe składki z wynagrodzenia ubezpieczonych rzeczywiście potrąciła, to stwierdzić należy, iż w przypadku niedopełnienia obowiązku odprowadzenia składek do ZUS, przyjęcie przestępstwa przywłaszczenia nie jest w ogóle możliwe. Przywłaszczenie dotyczyć bowiem może jedynie rzeczy oznaczonych co do tożsamości. Nie dotyczy zatem rzeczy – pieniędzy oznaczonych, tak jak w rozważanym przypadku, jedynie co do gatunku.

Abstrahując zaś od powyższego i przyjmując, że w sytuacji, gdy pracodawca – płatnik potrąca z wynagrodzenia pracownika składki i ich na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych nie uiszcza, możliwe jest jednak przyjęcie jego odpowiedzialność za przestępstwo przywłaszczenia z art. 284 § 1 k.k., ewentualnie w związku z art. 294 § 1 k.k. Sąd Apelacyjny zauważa, że przedmiotem ochrony w przypadku tego przestępstwa jest własność lub inne prawa rzeczowe albo obligacyjne do rzeczy ruchomej lub prawo majątkowe. Przestępstwo to jest przy tym przestępstwem materialnym, do dokonania którego ustawa wymaga powstania skutku, w postaci utraty przez właściciela (posiadacza) lub osobę posiadającą inne prawo do rzeczy, tej rzeczy w wyniku działania sprawcy lub utraty prawa majątkowego.

Aby zatem przyjąć, jak słusznie zauważa sąd I instancji na stronie 13 uzasadnienia wyroku, iż doszło do popełnienia przestępstwa przywłaszczenia, konieczne jest wykazanie, że sprawca był w posiadaniu przedmiotu przywłaszczenia. Tego zaś skarżąca nie wykazała, a w realiach sprawy przyjąć nie sposób. Dowodzą tego bezspornie z jednej strony wydawane tytuły wykonawcze, wyszczególnione na stronach od 5 do 8 uzasadnienia wyroku, z drugiej zaś niewielka skuteczność przeprowadzanych egzekucji. Oskarżyciel publiczny nie podjął tu zresztą nawet próby ustalenia rzeczywistego stanu rzeczy zgodnie z poszczególnymi okresami składkowymi i terminami opłacania składek i co było przyczyną odprowadzania przez oskarżoną składek niższych od należnych, odprowadzania ich okresowo, bądź w ogóle, czego oczywiście zaaprobować nie sposób. Znamienne pozostaje tu postanowienie Sądu Rejonowego Szczecin-Centrum w Szczecinie z dnia 7 marca 2016 r., sygn. akt XII GU 207/15, którym to oddalono wniosek o ogłoszenie upadłości dłużnika, wobec ustalenia, że majątek B. G. (1) nie był wystarczający nawet na zaspokojenie kosztów postępowania upadłościowego. „Gdyby B. G. (1) rzeczywiście przywłaszczyła sobie wskazaną w zarzucie kwotę, jak słusznie zauważa sąd I instancji na stronie 14 uzasadnienia wyroku, miałoby to zapewne odzwierciedlenie w jej majątku lub pozostałyby dowody wskazujące na przeniesienie tych środków do majątku innych osób/podmiotów”. Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu brak jakichkolwiek danych wskazujących, „by kwota zadłużenia w stosunku do ZUS rzeczywiście przeszła do majątku oskarżonej lub innych osób/podmiotów”. Skarżąca tego zresztą nawet nie próbowała wykazać.

Ze względu na fakt władania (posiadania) rzeczą przez przywłaszczającego przed dokonaniem przywłaszczenia, samo przywłaszczenie musi do tego zostać przez sprawcę w odpowiedni sposób zamanifestowane na zewnątrz. Musi przybrać postać zachowania uniemożliwiającego osobie, której przysługuje odpowiednie prawo do rzeczy, swobodne nią rozporządzanie. Może wyrażać się w rozmaitych formach, które dostatecznie wyraźnie symbolizują zerwanie przez sprawcę więzi łączącej cudzą rzecz z jej właścicielem i włączenie tej rzeczy do majątku sprawcy lub traktowanie tej rzeczy w inny sposób, jako swojej własności. Oczywistym przykładem przywłaszczenia jest zachowanie polegające na sprzedaży przez sprawcę legalnie posiadanej cudzej rzeczy, której nie jest właścicielem, nawet jeśli uzyskaną ze sprzedaży kwotę zamierza przekazać jej właścicielowi. W takim bowiem przypadku sprawca rozporządza rzeczą jak własną, tak jakby był jej właścicielem (zob. m.in. wyrok SN z 4.08.1978 r., sygn. akt Rw 285/78, OSNKW 1978/10/118 a także wyrok SA w Krakowie z 21.11.1996 r., sygn. akt II AKa 273/96, KZS 1996/11-12/28). Przywłaszczenie może oczywiście polegać także na bezprawnym zatrzymaniu rzeczy w zamiarze dysponowania nią przez sprawcę jak własną, odmowie jej zwrotu, zapewnianiu o zwrocie, traktowaniu rzeczy w inny sposób niż swojej własności, jak też bezprawnym jej zużyciu lub przetworzeniu. Znamienne jest tu stanowisko wyrażone w wyroku SN z dnia 3.10.2005r., sygn. akt V KK 15/05, w którym tenże stwierdził: „charakterystyczne dla przestępstw stypizowanych w art. 284 § 1 i 2 k.k. działanie, polegające na zatrzymaniu czy też rozporządzeniu cudzym składnikiem majątku jak własnym (np. poprzez jego zniszczenie czy wyzbycie się go), odzwierciedla odnoszący się do jego skutków cel sprawcy, który – w sposób tożsamy dla celu przyświecającego sprawcy kradzieży cudzej rzeczy – sprowadza się do nieodwracalnego pozbawienia innej osoby mienia i uczynienia z niego swojej własności” (LEX nr 157206), a także jego postanowienie z dnia 29.04.2014 r. w sprawie o sygn. akt IV KK 96/14, LEX nr 1463640, w którym stwierdzono, że „konstytutywne znaczenie dla przywłaszczenia ma pierwsza czynność dokonana przez sprawcę, w której przejawia się jego stosunek do rzeczy, wyrażający się w postępowaniu z tą rzeczą jak właściciel”.

Przywłaszczenia można zatem dokonać w każdy sposób, który polega na postąpieniu z cudzą rzeczą jak z własną. Nie do przyjęcia jest jednak stanowisko skarżącej, wyartykułowane w apelacji, jakoby rozumowanie sądu w tym względzie było błędne, bo oskarżona – jak twierdzi skarżąca – prowadziła działalność gospodarczą i w okresie od 2012 r. do 2017 r. co miesiąc uzyskiwała przychód ze sprzedaży wykonanej przez siebie odzieży - początkowo średnio około 200.000 zł, a od października 2014 – około 100.000 zł miesięcznie. Kwoty te były przekazywane na jej rzecz przez kontrahentów polskich i zagranicznych i były w jej dyspozycji. Każdorazowo, co miesiąc B. G. (1) dysponowała zatem środkami finansowymi pochodzącymi ze sprzedaży dokonanej przez jej firmę – jednocześnie co miesiąc potrącała od wynagrodzeń składki na ZUS, które nie były przez nią opłacane. Pieniądze, które posiadała od kontrahentów, a które nie były przez nią wydatkowane na składki na ZUS, oskarżona przeznaczała na własny cel, tj. na podtrzymywanie działalności gospodarczej. To rozumowanie skarżącej jest błędne, bowiem aby mówić, że oskarżona przywłaszczyła składki, bo rozporządziła nimi jak własnymi, należało bezwzględnie wykazać, że było to rozporządzenie bezprawne. Tego zaś skarżąca w żadnym stopniu nie wykazała, zresztą nawet nie próbowała wykazać. Przyznaje to zresztą sama twierdząc, że „oskarżona postąpiła (…) z posiadanymi pieniędzmi jak z należącymi wyłącznie do niej, przeznaczając je na wydatki związane z działalnością gospodarczą, na podtrzymanie tej działalności”. Tego zaś bezspornie nie sposób uznać za działanie bezprawne. Zgodzić się przy tym oczywiście też należy ze stanowiskiem sądu I instancji, wyrażonym na stronie 15 uzasadnienia wyroku, że „ żaden przepis prawa nie zabrania zawierania analogicznych do zawartych przez oskarżoną umów z członkami rodziny, a nieadekwatność czy nieuzasadniony charakter owych umów powinien mieć podłoże w innych dowodach, a nie być wnioskowany jedynie tylko z faktu związania osób je zawierających więzami rodzinnymi”. Prawo nie wyklucza zatem ani inspiracji, ani współpracy gospodarczej pomiędzy członkami rodziny – w sprawie z Ł. J. i S. K. (J.) – prowadzącymi również działalność gospodarczą. Skarżąca także i tu nie podjęła zresztą żadnych merytorycznych działań, aby wykazać, że była to współpraca pozorowana i sprowadzała się jedynie do bezprawnego wyprowadzania z firmy oskarżonej nienależnych członkom jej rodziny i bez żadnych ku temu tytułów prawnych stosownych kwot pieniężnych. Skarżąca w toku postępowania nie wykazała zresztą także, czy, kiedy i w jakich okolicznościach oraz na podstawie jakich to dyspozycji miało miejsce przekazanie na rzecz w/w określonych środków pieniężnych. Po prostu, że tak było, przyjęła to a priori. Twierdzenie zatem, że „oskarżona podejmowała z wykorzystaniem członków swojej rodziny, różnorodne i przemyślane działania mające na celu unikanie opłacania składek do ZUS i przeznaczania uzyskanych w toku działalności gospodarczej przychodów na inne cele związane z podtrzymywaniem nieopłacalnej od wielu lat działalności gospodarczej” nie poddaje się zatem żadnej rzeczowej weryfikacji a jako takie jest jedynie wyrazem intelektualnej spekulacji. Skarżąca w toku procesu miarodajnie nie wykazała bowiem, że ponoszenie przez oskarżoną comiesięcznych wydatków z tytułu najmu nieruchomości położonej w (...) przy ul. (...), darowanej 24 stycznia 2007 r. synowi Ł. J. w kwocie 9.225 zł, opłacanie kosztów zużycia energii elektrycznej, wywozu odpadów czy też wody „(w łącznej kwocie ok. 3.000 zł miesięcznie)”, a także opłacanie „faktury z tytułu wynajmu kolejnej nieruchomości w kwocie ponad 15.000 zł miesięcznie na rzecz (...) s.c.”, było działaniem nieuprawnionym. Na marginesie, istnienie określonej faktury na kwotę 9.225 zł z tytułu najmu działki nr (...) nie oznacza jeszcze, że wyszczególniona w niej kwota w rzeczywistości została uiszczona. Nie wydaje się również zasadnym, cytując za sądem I instancji ze strony 15 uzasadnienia wyroku, jakoby obniżenie w roku 2014 r., kosztów „wynajmu pomieszczeń i maszyn od swoich dzieci do kwoty 2.976 zł miesięcznie”, że „ koszty wynajmu pomieszczeń i maszyn od Ł. J. były przyjmowane całkowicie dowolnie i wydatkowane bez uzasadnienia gospodarczego”. „Fakt, że faktury za dzierżawę pomieszczeń i maszyn w B. przy ul. (...) oraz wynajem pomieszczeń pod wskazanym adresem wystawiane były przez członków rodziny oskarżonej, nie jest sam w sobie dowodem wskazujących, że ww. faktury kosztowe były zawyżone, nieadekwatne lub nieuzasadnione”. Zgodzić się też oczywiście należy ze stanowiskiem sądu I instancji, że przekazanie wskazanej nieruchomość synowi w drodze darowizny w 2007 r. „wcale nie musiało być nieracjonalne czy nieuzasadnione ekonomicznie”. Postawienie tezy, iż koszty wynajmu pomieszczeń i maszyn od Ł. J. były wydatkowane bez uzasadnienia gospodarczego wymaga przy tym niewątpliwie wiadomości specjalnych, których skarżąca bezspornie nie posiada, opinii biegłego zaś nie zasięgnęła. Nie bardzo też zresztą wiadomo, w oparciu o jakie to dane źródłowe skarżąca formułuje swoje kategoryczne sądy . Dokumentację finansowo-księgową skarżąca przekazała bowiem Sądowi Okręgowemu w Szczecinie jedynie jako dowody rzeczowe (k. 521).

Niewątpliwie zgodzić się też należy ze stanowiskiem sądu I instancji, wyrażonym na stronie 14 uzasadnienia konstatując, że przywłaszczenie miałoby miejsce, gdyby oskarżona środki finansowe pochodzące od kontrahentów zainwestowała w swój prywatny majątek albo przekazała pieniędzy osobom trzecim, tj. – praktycznie rzecz ujmując – poza prowadzoną działalność gospodarczą i bez żadnego ku temu tytułu prawnego. To zaś, że skarżącej nie odpowiada sposób prowadzenia działalności gospodarczej oskarżonej, tolerowany jednak latami przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, nie oznacza, że B. G. (1) dopuściła się przywłaszczenia składek.

Oskarżonej zresztą, nawet gdyby przyjąć, że miała ona fizycznie w swoim posiadaniu owe składki na ubezpieczenie w części pochodzącej od ubezpieczonych, to nie sposób przypisać przywłaszczenia kwalifikowanego z art. 284 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. także i dlatego, że nie sposób przyjąć, aby towarzyszył jej tzw. animus rem sibi habendi, tj. zamiar zatrzymania rzeczy dla siebie, bez żadnego ku temu tytułu prawnego i ekwiwalentu (zob. wyrok SN z 6.01.1978 r., sygn. akt V KR 197/77, OSNPG 1978/6/64; wyrok SN z 912.2003 r., sygn. akt III KK 165/03, LEX nr 140098). Przesądza o tym fakt, ze w objętym zarzutem okresie wpłaciła – jak zauważa to sąd I instancji na stronie 9 uzasadnienia wyroku – „celem spłaty zadłużenia w miarę możliwości”, dobrowolnie kwotę 4.379.650,99 zł, czego skarżąca nie kwestionuje, a co oczywiście nie może być uznane za „prawnie irrelewantne”, a tak twierdzi skarżąca w apelacji. Przyjęcie zamiaru przywłaszczenia wyklucza zresztą także fakt, iż oskarżona – jak zasadnie ustala to sąd I instancji na stronie 5 uzasadnienia wyroku „w 2005 r., w związku z problemami finansowymi, w dniach 11 kwietnia 2005 r., 28 kwietnia 2005 r. oraz 15 czerwca 2005 r., B. G. (1) składała wnioski o rozłożenie zaległości na raty”, a co nie zostało uwzględnione. „Nieracjonalne i sprzeczne z zasadami logicznego myślenia, jak słusznie także zauważa sąd I instancji na stronach 17 i 18 uzasadnienia wyroku, byłoby przyjęcie, że oskarżona jednocześnie przywłaszczała środki pieniężne, które powinna przekazywać na składki do odpowiednich funduszy ZUS, a z drugiej strony, dobrowolnie regulowała wynikłe z niewpłacania składek zadłużenie – i to w takiej wysokości (w łącznej kwocie ok. 4 mln zł). Dobrowolna spłata znacznej części zadłużenia przeczy zwłaszcza wykazaniu zamiaru przywłaszczenia u oskarżonej, jednocześnie potwierdzając tezę, że niewpłacanie składek (lub opóźnienie z ich wpłatą) wynikało z niedoboru środków, a nie z ich wyprowadzania do majątku oskarżonej bądź innych osób”.

Zasadnie zatem sąd I instancji uniewinnił oskarżoną B. G. od popełnienia zarzucanego jej przestępstwa, kwalifikowanego z art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. Opóźnienie, tu także podzielając stanowisko sądu I instancji wyrażone na stronach 2 i 3 uzasadnienia wyroku, „w regulowaniu należności do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, następnie zaprzestanie wpłacania składek lub wpłacanie ich w niepełnej wysokości przez B. G. (1), a w konsekwencji wynikłe z tego tytułu zadłużenie w stosunku do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, wynikało z problemów finansowych związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej, które z kolei spowodowane były ogłoszeniem upadłości przez kontrahentów handlowych przedsiębiorstwa prowadzonego przez B. G. (1), związanym z powyższym brakiem zapłaty należności ze strony owych kontrahentów oraz pogorszeniem sytuacji na rynku odzieżowym”, co nastąpiło – jak zasadnie zauważa to sąd I instancji na stronie 13 uzasadnienia wyroku – na przełomie 2004/2005 r. i było konsekwencją ogłoszenia upadłości strategicznych partnerów handlowych oraz pogorszeniem się sytuacji na rynku związanej z przeniesieniem części produkcji odzieżowej do Chin, a czego skarżąca nie kwestionuje.

Obojętne prawnie pozostają przy tym oceny Sądu Rejonowego Szczecin-Centrum w Szczecinie wyrażone w uzasadnieniu postanowienia z dnia 20 lipca 2017 r., sygn. akt XII Gzd 9/17 o orzeczeniu wobec oskarżonej zakazu prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek lub w ramach spółki cywilnej oraz pełnienia funkcji członka rady nadzorczej, członka komisji rewizyjnej, reprezentanta lub pełnomocnika osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą w zakresie tej działalności, spółki handlowej, przedsiębiorstwa państwowego, spółdzielni, fundacji lub stowarzyszenia na okres 6 lat, jak też, że B. G. (1), mając świadomość nieopłacalności prowadzonej działalności, w sposób uporczywy kontynuowała ją, a wskutek tego zobowiązania uległy istotnemu wzrostowi, stąd konieczność wyeliminowania jej z obrotu gospodarczego, przede wszystkim dlatego, że sąd karny – po myśli art. 8 § 1 k.p.k. – cechuje samodzielność jurysdykcyjna. Oznacza to, że rozstrzyga on samodzielnie wszelkie zagadnienia zarówno prawne, jak i faktyczne, które wyłoniły się w rozpatrywanej sprawie i nie wiążą go inne rozstrzygnięcia sądów, zapadłe tak w sprawach karnych, jak i cywilnych, czy administracyjnych. Samodzielność jurysdykcyjna sądu karnego nie obliguje go też, ani nie upoważnia do respektowania poglądów kogokolwiek (oczywiście z wyjątkiem zapytań prawnych i wskazań sądu odwoławczego, które są wiążące dla sądu, któremu sprawę przekazano do ponownego rozpoznania – arg. z art. 442 § 3 k.p.k.), co w sprawie nie miało oczywiście miejsca. Zatem przedmiotowe postanowienie ma znaczenie w sprawie jedynie w takim zakresie w jakim jedynie wyraża zakaz prowadzenia przez oskarżoną działalności gospodarczej na własny rachunek lub w ramach spółki cywilnej oraz pełnienia funkcji członka rady nadzorczej, członka komisji rewizyjnej, reprezentanta lub pełnomocnika osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą i nic ponad to. Orzeczenie to w żadnym stopniu nie uprawdopodabnia i nie udowadnia zatem przywłaszczenia środków pieniężnych przez oskarżoną. W w/w postępowaniu „oskarżonej – jak słusznie zauważa sąd I instancji na stronie 17 uzasadnienia wyroku – zarzucano jedynie bezzasadne i skutkujące pokrzywdzeniem wierzycieli kontynuowanie działalności gospodarczej w sytuacji niewypłacalności przedsiębiorstwa i rosnącego zadłużenia – co nie jest równoznaczne z zarzutem przywłaszczenia środków pieniężnych, a wskazuje raczej na ewidentny brak takich środków”.

Oczywiście nie jest możliwe przyjmowanie przestępstwa przywłaszczenia do tej części składki, którą sam płatnik jako pracodawca z własnych środków zobowiązany jest finansować. W takim bowiem wypadku możliwe jest jedynie postawienie zarzutu popełnienia wykroczenia z art. 98 ust. 1 pkt 1a ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych, polegającego na nie dopełnieniu obowiązku opłacania składek na ubezpieczenia społeczne w przewidzianym przepisami terminie. Wymaga to jednak zawsze i w każdej sprawie wyodrębnienia kwoty składek potraconych z wynagrodzenia ubezpieczonych w poszczególnych okresach sprawozdawczo-płatniczych. Tego skarżąca jednak także nie uczyniła, prezentując je zbiorczo i to za okres kilkunastu lat, a mianowicie za okres od września 2004 r. do 3 października 2017 r., a czego oczywiście nie sposób zaaprobować.

O błędzie w ustaleniach faktycznych w realiach sprawy mowy być zatem nie może. Dodatkowo można tu incydentalnie jedynie już zauważyć, iż apelacja stawiając ten zarzut winna wykazać, że sąd, choć wziął pod uwagę wszystkie istotne dowody, to jednak oceniając je i budując na nich ustalenia, popełnił błąd. W sprawie nie sposób zaś przyjąć, by autorka apelacji wykazała, że sąd I instancji choć wziął pod uwagę wszystkie dowody, to jednak oceniając je i budując na nich swoje ustalenia, popełnił błąd i jaki. Apelacja praktycznie sprowadza się do polemiki z ustaleniami i oceną dowodów dokonaną przez sąd I instancji. W takim zaś układzie nie może wywołać pożądanego skutku. Wszechstronna bowiem ocena wszystkich dowodów i wynikających z nich okoliczności jest nie tylko obowiązkiem sądu orzekającego, ale zasada ta obowiązuje także przy wyciąganiu wniosków przez strony procesowe, które przedstawiając własne stanowisko nie mogą go opierać na fragmentarycznej ocenie dowodów z pominięciem tego wszystkiego, co może prowadzić do innych wniosków. Skarżąca w apelacji przechodzi zaś niewątpliwie do porządku nad tym wszystkim, co legło u podstaw rozstrzygnięcia sądu I instancji i przedstawione zostało rzeczowo w motywach zaskarżonego wyroku.

Reasumując w tej części: zasadnie Sąd Okręgowy uniewinnił oskarżoną B. G. (1) od popełnienia zarzucanego jej w punkcie I czynu. Czyniony jej zarzut przywłaszczenia środków pieniężnych nie ma bowiem oparcia w przedstawionych dowodach i opiera się jedynie na fakcie niewpłacania przez nią składek do odpowiednich funduszy ZUS, co jest wnioskiem zbyt daleko idącym i sprzecznym z zasadą domniemania niewinności, opartym praktycznie nie na zasadzie winy, ale na zasadzie ryzyka, czego jednak nie sposób zaaprobować. Poczynione zatem w tej części przez sąd I instancji ustalenia faktyczne – jako zgodne z zasadami wiedzy i doświadczenia życiowego oraz logicznego rozumowania – Sąd Apelacyjny w pełni podziela i aprobuje. To zaś czyni podniesiony zarzut i apelację w tej części oczywiście chybioną.

Odnosząc się natomiast do apelacji prokuratora w części, w której zarzuca on obrazę przepisów prawa materialnego, tj. art. 102 k.k. polegającą na niezastosowaniu tego przepisu i w konsekwencji przyjęcie, iż w okresie przedawnienia karalności przestępstwa z art. 300 § 2 k.k., popełnionego w dniu 24 stycznia 2007 r., nie wszczęto postępowania i karalność tego przestępstwa uległa przedawnieniu, stwierdzić należy, że także w tej części apelacja jest oczywiście bezzasadna. Art. 102 kodeksu karnego stanowi bowiem: „jeżeli w okresie, o którym mowa w art. 101, wszczęto postępowanie, karalność przestępstw określonych w art. 101 § 1 ustaje z upływem 10 lat, a w pozostałych wypadkach - z upływem 5 lat od zakończenia tego okresu”. Brzmi przy tym jednoznacznie i nie nastręcza żadnych trudności interpretacyjnych. Uzależnia zatem wydłużenie okresu przedawnienia karalności od wszczęcia postępowania w sprawie, a zatem konieczne jest tu wydane przez uprawniony organ określonej decyzji procesowej (art. 303, 325a k.p.k.), tj. z urzędu lub na skutek zawiadomienia o przestępstwie, postanowienia o wszczęciu śledztwa / dochodzenia, w którym określa się czyn będący przedmiotem postępowania oraz jego kwalifikację prawną, o ile oczywiście zachodzi uzasadnione podejrzenie popełnienia przestępstwa. Dotyczyć to musi zatem, jak słusznie zauważa sąd I instancji na stronie 19 uzasadnienia wyroku, określonego, konkretnego czynu, a nie jakiegokolwiek, nawet jeśli łączy je osoba oskarżonego. Wszczęcie postępowania może oczywiście nastąpić także konkludentnie przez dokonanie czynności procesowej. Zgodnie bowiem z art. 308 § 1 k.p.k. „w granicach koniecznych dla zabezpieczenia śladów i dowodów przestępstwa przed ich utratą, zniekształceniem lub zniszczeniem, prokurator albo Policja może w każdej sprawie, w wypadkach niecierpiących zwłoki, jeszcze przed wydaniem postanowienia o wszczęciu śledztwa lub dochodzenia, przeprowadzić w niezbędnym zakresie czynności procesowe, a zwłaszcza dokonać oględzin, w razie potrzeby z udziałem biegłego, przeszukania lub czynności wymienionych w art. 74 § 2 pkt 1 w stosunku do osoby podejrzanej, a także przedsięwziąć wobec niej inne niezbędne czynności, nie wyłączając pobrania krwi, włosów i wydzielin organizmu”. Tak bezspornie przez pryzmat powyższych przepisów należy interpretować przymiot wszczęcia postepowania o którym mowa w art. 102 k.k.

Nietrafne w konsekwencji jest stanowisko skarżącej prezentowane w apelacji, jakoby w okresie zdefiniowanym przez art. 101 § 1 pkt 3 k.p.k. w sprawie nastąpiło wszczęcie postępowania również o czyn z art. 300 § 2 k.k. Postanowienie o wszczęciu śledztwa, co przyznaje nawet skarżąca, a co zasadnie konstatuje sąd I instancji na stronie 19 uzasadnienia, dotyczy bowiem jedynie czyn z art. 284 § 2 k.k. (k. 35). Bez znaczenia pozostaje przy tym oczywiście treść § 107 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 7 kwietnia 2016 r. Regulamin wewnętrznego urzędowania powszechnych jednostek organizacyjnych prokuratury (tekst. jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1206), stanowiący, cytując za skarżącą, iż „jednym postępowaniem przygotowawczym obejmuje się wszystkie czyny pozostające w związku podmiotowym lub przedmiotowym z czynem stanowiącym podstawę jego wszczęcia, chyba że zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 34 § 3 k.p.k.”, ma on bowiem charakter organizacyjno-postulatywny, a jako taki w żadnym stopniu nie eliminuje nałożonych na prokuratora powinności ustawowych wynikających w szczególności z dyspozycji art. 303, 325a k.p.k. Nie prawdą przy tym jest też, jakoby „w sytuacji – takiej jak w analizowanym postępowaniu – gdy w toku postępowania ujawni się czyn nieobjęty postanowieniem o wszczęciu”, to – jak twierdzi skarżąca – nie ma „możliwości wszczęcia postępowania o ten czyn, a tym samym wydłużenia okresu przedawnienia jego karalności”. Przywołać tu bowiem można i należy uchwałę składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 24.11.1995 r., sygn. akt I KZP 28/95, OSNKW 1996/1-2/1, interpretowaną oczywiście odpowiednio i która wątpliwości skarżącej czyni nieuprawnionymi, a która brzmi: „wszczęcie postępowania karnego przez prokuratora w sprawach o przestępstwa ścigane z oskarżenia prywatnego powinno wyrazić się w formie wydania postanowienia o wszczęciu postępowania przygotowawczego (art. 257 § 1 k.p.k.). W wypadku jednak, gdy toczy się już postępowanie przygotowawcze (wszczęte przez prokuratora lub policję) o czyn początkowo zakwalifikowany jako przestępstwo ścigane z oskarżenia publicznego, prokurator może realizować swoje uprawnienia – przewidziane w art. 50 § 1 k.p.k. – przez wydanie postanowienia o przedstawieniu zarzutów lub o zmianie takiego postanowienia, albo przez wniesienie aktu oskarżenia z odpowiednio zmienioną kwalifikacją prawną zarzucanego oskarżonemu czynu. Tego rodzaju ingerencja prokuratora będzie dopuszczalna oczywiście tylko wtedy, jeżeli przejęte (przekształcone) postępowanie przygotowawcze zostało wszczęte przed upływem terminu przewidzianego w art. 105 § 2 k.k.”. Organy ścigania, w tym oczywiście i prokurator winny, zatem procedować w sposób przewidziany w przepisach o postępowaniu przygotowawczym. Zresztą na gruncie tożsamej regulacji obowiązującej w kodeksie karnym z 1969 r. przyjmowano, że „bieg przedawnienia przerywa jakakolwiek przedsięwzięta w śledztwie albo w dochodzeniu czynność prokuratora, milicji, lub innego uprawnionego organu, jeśli czynność taka jest skierowana wyraźnie na ściganie danej osoby z powodu określonego przestępstwa” (zob. wyrok SN z dnia 30.04.1979 r., sygn. akt V KRN 30/79, OSNPG 1979/12/170), a co niewątpliwie respektuje sąd I instancji zasadnie konstatując na stronie 20 uzasadnienia wyroku, że „przed dniem 24 stycznia 2017 r. nie toczyło się postępowanie o czyn z art. 300 § 2 k.k., prowadzący postępowanie przygotowawcze nie posiadał jakichkolwiek informacji odnośnie możliwości popełnienia czynu opisanego w punkcie drugim aktu oskarżenia, jak również nie podejmował żadnych czynności w zakresie wyjaśniania okoliczności wskazanego czynu”. „Pierwszą czynnością śledztwa dotyczącą czynu opisanego w punkcie drugim aktu oskarżenia było wydanie postanowienia z dnia 10 marca 2017 r. o wydanie uwierzytelnionej kserokopii umowy darowizny z dnia 24 stycznia 2007 r. (k. 141), która to kserokopia wpłynęła do Prokuratury Okręgowej w Szczecinie 20 marca 2017 r. Dopiero po wpłynięciu umowy darowizny oskarżyciel wskazał (…) możliwość postawienia zarzutu z art. 300 § 2 k.k. – czemu dał wyraz w postanowieniu o przedłużeniu okresu śledztwa z 31 marca 2017 r., kiedy pierwszy raz wspomniał o rozważeniu możliwości przedstawienia oskarżonej również zarzutu z art. 300 § 2 k.k.”, a czego skarżąca nie kwestionuje.

Sąd Apelacyjny podziela zatem w pełni prawne stanowisko Sądu Okręgowego w tym względzie, wyrażone na stronie 21 uzasadnienia wyroku.

Obojętny prawnie dla rozważanej kwestii pozostaje argument, że przeniesienie własności objętej zarzutem II nieruchomości, wykorzystywane było następnie przez oskarżoną do działalności gospodarczej i w konsekwencji przekazywania „co miesiąc znacznej kwoty finansowej na rzecz Ł. J. tytułem wynajmu tej nieruchomości”, a co ponoć wiązało się – zdaniem skarżącej – z realizacją znamion przywłaszczenia mienia na szkodę ZUS, „a zatem obydwa czyny – jak twierdzi skarżąca - były w ścisłym związku podmiotowym i przedmiotowym, a w zasadzie bez popełnienia czynu z art. 300 § 2 k.k. znacznie utrudnione byłoby realizowanie znamion czynu z art. 284 § 2 kk. (….)”. W art. 102 k.k. nie chodzi bowiem o związek podmiotowo-przedmiotowy, cokolwiek w ocenie skarżącej miałoby to znaczyć, ale o wszczęcie postępowania o czyn z art. 300 § 2 k.p.k. , a co w okresie przewidzianym art. 101 § 1 pkt 3 k.p.k. bezspornie nie nastąpiło. Oznacza to, że pogląd wyrażony w postanowieniu Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 14 marca 2018 r., sygn. akt II AKz 122/18, uchylającym postanowienie Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 8 lutego 2018 r. o umorzeniu postępowania o czyn z art. 300 § 2 k.k., jakoby „wszczęcie postępowania w niniejszej sprawie w dniu 2 stycznia 2017 r. (k. 35), a wiec w okresie, o którym mowa w art. 101 § 1 pkt 3 k.k.”, nastąpiło także o występek z art. 300 § 2 k.k., Sąd Apelacyjny w obecnym składzie orzekającym uznaje za wysoce nieprzekonywujący, żeby nie powiedzieć błędny. Wszczęcie postępowania postanowieniem z dnia 2.01.2017 r., co jednoznacznie wynika z jego treści nastąpiło bowiem jedynie o czyn z art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i jako takie nie może skutkować przedłużeniem przedawnienia o czyn z art. 300 § 2 k.k. o okres przewidziany w art. 102 k.k.

Przedawnienie karalności ma przy tym charakter bezwzględny, co oznacza, że z upływem terminów przedawnienia nie ma już możliwości ukarania sprawcy. Ustanie bowiem „karalności przestępstwa – jak wyraził to SN w postanowieniu z 18.12.2000 r., sygn. akt III KKN 429/98, OSNKW 2001/3-4/ 20) – następuje zatem z mocy prawa w rezultacie samego upływu czasu kalendarzowego, odpowiadającego terminowi przedawnienia. Merytorycznie zasadnie zatem Sąd Okręgowy w Szczecinie kontestowanym wyrokiem postępowanie karne o czyn opisany w punkcie II jego części wstępnej, kwalifikowany z art. 300 § 2 k.k. umorzył na zasadzie art. 17 § 1 pkt 6 k.p.k.

Pomimo tej konstatacji wyrok w rozważanej części ostać się jednak nie może. Art. 439 § 1 pkt 1 k.p.k. stanowi bowiem, że niezależnie od granic zaskarżenia i podniesionych zarzutów oraz wpływu uchybienia na treść orzeczenia, sąd odwoławczy uchyla zaskarżone orzeczenie, jeżeli w jego wydaniu brał m.in. udział sędzia podlegający wyłączeniu na podstawie art. 40 k.p.k. Ten zaś podlega wyłączeniu od udziału w sprawie m.in. wtedy, jeżeli brał udział w wydaniu orzeczenia, które zostało uchylone. „Udział w wydaniu orzeczenia, które zostało uchylone”, to z kolei – jak wyraził to SN w postanowienie z dnia 10 marca 1997 r., sygn. akt V KZ 24/97, OSNKW 1997/7-8/63 – lege non distinguente – udział w wydaniu wyroku lub postanowienia co do głównego przedmiotu procesu, jak również i udział w wydaniu orzeczenia co do kwestii rozpoznawanej w tzw. postępowaniu incydentalnym, jeśli to właśnie owa kwestia stanowiła przedmiot orzekania i w konsekwencji przedmiot zaskarżenia w postępowaniu incydentalnym.”. Sędziego, którego orzeczenie uchylono obowiązuje zatem zakaz orzekania w ponownym postępowaniu. Motywowane jest to, cytując za uchwałą SN z dnia 30 września 2003 r., sygn. akt I KZP 26/03, OSNKW 2003/9-10/82 „po pierwsze, potrzebą uwolnienia takiego sędziego od pokusy sugerowania się treścią własnego poprzednio wydanego rozstrzygnięcia (por. P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek: Kodeks postępowania karnego. Komentarz, t. I, Warszawa 1999, s. 219). Po drugie tym, że uchylenie orzeczenia stanowi dezaprobatę stanowiska sądu pierwszej instancji, która w wypadku przekazania sprawy do ponownego rozpoznania związana jest z przekazaniem tzw. wytycznych sądu odwoławczego co do dalszego postępowania. Konieczność zastosowania się sędziego, który uprzednio orzekał w tej sprawie, do tych wskazań, łączyłaby się najczęściej z działaniem wbrew swemu przekonaniu, a więc z "gwałceniem sumienia sędziowskiego" (por. E. Skrętowicz: op. cit., s. 37). Po trzecie wreszcie, strony i osoby biorące udział w ponownym rozpoznaniu sprawy nie miałyby pełnego zaufania do składu sędziowskiego, który poprzednio w tej samej sprawie wydał już orzeczenie uznane przez instancję odwoławczą za obciążone błędem. Brak takiego zaufania sprawiałby zaś, że ponownie ferowane orzeczenie, nie miałoby "wymaganej mocy przekonywania o trafności i społecznej użyteczności rozstrzygnięcia", a w konsekwencji nie mogłoby spełnić swych zadań profilaktyczno-wychowawczych (por. E. Skrętowicz: op. cit., s. 37). (zob. także uchwałę SN z dnia 20.06.1991 r., sygn. akt I KZP 10/91, OSNKW 1992/1-2/8, wyrok SN z dnia 16.04.2002 r., sygn. akt V KK 59/02, LEX nr 53075, postanowienie SN z dnia 10.11.1995 r., sygn. akt II KRN 68/95, Prok.i Pr.-wkł. 1996/2-3/10, postanowienie SN z dnia 23.07.1996 r., sygn. akt WZ 89/96 OSNKW 1996/11-12/92, postanowienie SN z dnia 10.03.1997 r., sygn. akt V KZ 24/97, OSNKW 1997/7-8/63, postanowienie SN z dnia 11.12.2002 r., sygn. akt V KK 135/02, OSNKW 2003/3-4/36).

Zważywszy zatem, iż sędzia G. K. brał udział w wydaniu postanowienia Sądu Okręgowego z dnia 8 lutego 2018 r., sygn. III K 332/17, którym to w jego punkcie II na podstawie art. 339 § 3 pkt 1 k.p.k. w zw. z art. 17 § 1 pkt 6 k.p.k. umorzył postępowanie przeciwko oskarżonej o czyn kwalifikowany z art. 300 § 2 k.k., polegający na tym, że w dniu 24 stycznia 2007 roku w S. przy al. (...) (...) w siedzibie kancelarii notariusza I. M., przed emerytowanym notariuszem I. P. w celu udaremnienia wykonania tytułów wykonawczych wystawionych przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych o nr (...) (...) do(...) (...), od nr (...) (...) do (...) (...), od nr (...) (...) do (...) (...) z dnia 08 czerwca 2006 roku, które zostały jej doręczone w dniu 05 lipca 2006 roku, uszczupliła zaspokojenie ww. wierzyciela wynikające z tych tytułów poprzez zawarcie umowy darowizny w formie aktu notarialnego Rep.(...) nr (...), na podstawie, którego darowała swojemu synowi Ł. J. nieruchomość o wartości 180.000 zł, zagrożoną zajęciem, a stanowiącą działkę nr (...) o obszarze 2.633 m ^{( 2)}, położoną w B. przy ul. (...), zabudowaną budynkiem gospodarczym, wolnostojącym, dwukondygnacyjnym, nie podpiwniczonym, murowanym, o powierzchni użytkowej 1.850 m ^{( 2)}, dla której Sąd Rejonowy Wydział Ksiąg Wieczystych w B. prowadzi księgę wieczystą nr (...), czym działała na szkodę Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddziału w S., a które to postanowienie Sąd Apelacyjny w Szczecinie uchylił postanowieniem z dnia 14 marca 2018 r., sygn. akt II AKz 122/18 i sprawę przekazał do dalszego prowadzenia. Następnie zaś, tym razem wyrokiem z dnia 4 czerwca 2018 r., sygn. akt III K 332/17 ponownie postępowanie o ten czyn umorzył na zasadzie art. 17 § 1 pkt 6 k.p.k. Oczywistym jest, że zachodzi bezwzględna przyczyna odwoławcza, o której mowa w art. 439 § 1 pkt 1 k.p.k. Odmienne zaś stanowisko w tym względzie wyrażone w uzasadnieniu wyroku nie przekonuje. W przepisie art. 40 § 1 pkt 7 k.p.k. nie stwierdza się bowiem, że wyłączeniu od udziału w sprawie podlega jedynie sędzia, który brał udział w wydaniu uchylonego orzeczenia w sprawie, w której po uchyleniu przekazano ją do ponownego rozpoznania. Ponieważ sędzia podlegał wyłączeniu (a mimo tego wziął udział w wydaniu orzeczenia wbrew dyspozycji art. 40 § 1 pkt 7 k.p.k.), przeto należało zaskarżone orzeczenie w tej części, niezależnie od granic zaskarżenia i podniesionych zarzutów uchylić i sprawę o czyn opisany w punkcie II części wstępnej wyroku, kwalifikowany o czyn z art. 300 § 2 k.k. przekazać sądowi I instancji do ponownego rozpoznania sprawy.

Tak argumentując, Sąd Apelacyjny – działając na podstawie art. 439 § 1 pkt 1 k.p.k. w zw. z art. 40 § 1 pkt 7 k.p.k. – uchylił wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 4 czerwca 2018 r. sygn. akt III K 332/17 w zakresie rozstrzygnięcia zawartego w jego punkcie 2 części dyspozytywnej i spraw o czyn opisany w punkcie II części wstępnej, kwalifikowany z art. 300 § 2 k.k. przekazał Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, w pozostałym natomiast zakresie, podzielając w całości poczynione przez sąd I instancji ustalenia faktyczne i nie znajdując żadnych podstaw do uwzględnienia wywiedzionej apelacji, działając na podstawie art. 437 § 1 k.p.k., zaskarżony wyrok utrzymał w mocy.

O kosztach procesu za postępowanie odwoławcze orzeczono na podstawie art. 636 § 1 k.p.k.

Maciej Żelazowski Andrzej Mania Andrzej Olszewski