Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Szczecinie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 21 listopada 2024 r.

Sąd Apelacyjny w Szczecinie III Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych

w składzie następującym:

Przewodniczący:	Sędzia SA Jolanta Hawryszko
Protokolant:	st. sekr. sąd. Katarzyna Hajko

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2024 r. w S.

sprawy ubezpieczonej A. B.

przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych (...) Oddział w Ł.

o przeniesieniu odpowiedzialności za zobowiązani z tytułu składek

na skutek apelacji ubezpieczonej

od wyroku Sądu Okręgowego w Koszalinie

z dnia 8 września 2023 r., sygn. akt IV U 24/20

1.  oddala apelację,

2.  zasądza od A. B. na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (...) Oddział w Ł. kwotę 8.100 (osiem tysięcy sto) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego organu rentowego w postępowaniu apelacyjnym wraz z ustawowymi odsetkami należnymi od dnia uprawomocnienia się tego orzeczenia do dnia zapłaty.

SSA Jolanta Hawryszko

III AUa 440/23

UZASADNIENIE

Sąd Okręgowy w Koszalinie IV Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych w sprawie z odwołania A. B. od decyzji Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (...) Oddział w Ł. z 4 grudnia 2019 r., nr (...) dotyczącej przeniesienia odpowiedzialności za zobowiązania składkowe, wyrokiem z 8 września 2023 r.: I - zmienił zaskarżoną decyzję w części, tj. w zakresie ustalenia daty przysługiwania odsetek od niżej wymienionych należności składkowych:

- na ubezpieczenie społeczne z tytułu nieopłaconych składek za okresy rozliczeniowe od 05/2014 do 11/2014, 01/2015, od 03/2015 do 12/2015,

- na ubezpieczenie zdrowotne z tytułu nieopłaconych składek za okresy rozliczeniowe od 05/2014 do 11/2014, 01/2015, od 03/2015 do 12/2015,

- na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych za okresy rozliczeniowe od 05/2014 do 11/2014, 01/2015, od 03/2015 do 12/2015,

ustalając, że odsetki przysługują od dnia wymagalności powyższych należności składkowych do dnia 21 maja 2018r.; (...) - w pozostałym zakresie oddala odwołanie; III - zasądza od A. B. na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (...) Oddział w Ł. kwotę 5.400 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego i nie obciążył A. B. kosztami zastępstwa procesowego w pozostałym wymiarze.

Sąd Okręgowy ustalił, że (...) Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości K., poczta L. została zarejestrowana w Krajowym Rejestrze Sądowym w dniu 30 września 2011. Od 30 września 2011 do 23 kwietnia 2012 wspólnikiem spółki była E. R. oraz, od 30 września 2011 do 27 czerwca 2012, również inna spółka - (...) Sp. z o.o. Od 27 czerwca 2012 do 20 września 2022 (...) Spółki (...) była Spółka (...) S.A. Przez okres od 29 marca do 3 czerwca 2013 wspólnikiem Spółki był również G. S.. Od 3 czerwca 2013 Spółka (...) S.A. posiadała całość udziałów w Spółce. Kapitał zakładowy Spółki wyniósł od 30 września 2011 do 17 września 2012 kwotę 5 000 zł, od 17 września 2012 do 29 marca 2013 kwotę 355 000 zł, od 29 marca 2013 do 20 września 2022 kwotę 1 200 000 zł.

Od 30 września 2011 do 23 kwietnia 2012 funkcję prezesa Zarządu Spółki (...) Z. pełniła E. R.. Od 23 kwietnia 2012 funkcję prezesa Zarządu Spółki objęła A. B.. Od 23 lipca do 6 września 2013 funkcję prokurenta w Spółce pełniła E. R.. Od 6 września 2013 do 13 czerwca 2018 prokurentem w Spółce był P. B. (mąż skarżącej). Przedmiotem działalności Spółki była realizacja usług z zakresu wytwarzania energii elektrycznej, paliw gazowych, robót budowlanych, wykonywania instalacji budowlanych, elektrycznych, wodno-kanalizacyjnych. Od 6 marca do 3 lipca 2013 A. B. pełniła jednocześnie funkcję członka Rady Nadzorczej Spółki (...) S.A.

Spółka (...) w dniu 3 września 2012 zawarła na czas nieokreślony umowę z (...) Sp. z o.o. z siedzibą w K. na odbiór ciepła wytwarzanego w instalacji kogeneracji, stanowiącej własność dostawcy, zainstalowanej na terenie U.. Od 25 kwietnia 2012 do 25 lipca 2013 (...) Spółki (...) była Spółka (...) S.A. (od 9 marca 2011 do 25 kwietnia 2012 wspólnikiem tej Spółki była Spółka (...) Sp. z o.o.). Umowa przewidywała sprzedaż ciepła na cele i do miejsca wskazanego przy instalacji odbiorcy. Dostawca energii oświadczył, że zamierza docelowo wytwarzać 76.000 GJ ciepła rocznie. Zobowiązał się do dostarczenia nie mniej niż 9,5 GJ ciepła na godzinę, a odbiorca zobowiązany został do odbioru całego dostarczonego odbiorcy ciepła, również w przypadku, gdy ilość dostarczonego ciepła przekroczy w stosunku rocznym 76.000 GJ. Strony umowy ustaliły cenę dostawy w wysokości 5 zł za każdy GJ dostarczonego ciepła. Kwota ta podlegała waloryzacji corocznej o wskaźnik wzrostu cen. Spółka miała problemy z zapewnieniem energii cieplnej do produkcji. Wynikało to z faktu, że spółka (...) miała kłopoty z pozyskaniem gazu do zapewnienia tej energii cieplnej. Problemy z dostawą energii do produkcji zaczęły się już od 2014 r. Przedstawiciele dostawcy energii próbowali w latach 2016-2017 przywrócić drożność odwiertu, który miał zapewnić dostawę gazu. Spółka (...) wystąpiła do Ministerstwa Środowiska o udzielenie zgody na wykonanie prac rekonstrukcyjnych odwiertu w złożu gazu. Zgoda nie została udzielona. W takiej sytuacji Spółka (...) musiała wystąpić z wnioskiem o ogłoszenie upadłości.

W oparciu o dowód z opinii biegłego sądowego rzeczoznawcy ekonomicznego i doradcy restrukturyzacyjnego, Sąd Okręgowy ustalił, że Spółka (...) powstała jako spółka celowa powołana do budowy zakładu suszenia surowców energetycznych i świadczenia usług w tym zakresie, przy wykorzystaniu energii cieplnej z produkcji energii elektrycznej w systemie konwergencji. Zakładano wówczas, że energia będzie produkowana w oparciu o miejscowy gaz ziemny ze złoża U., jako źródło taniej energii cieplnej. Zadanie inwestycyjne zostało wykonane w latach 2012-2013. Na zakupionej działce o powierzchni 3,75 ha wykonano przyłącza i wybudowany został zakład suszenia surowców energetycznych - hala produkcyjna wyposażona w suszarnie bębnowe i urządzenia wentylacyjne, zaplecze biurowo-socjalne, plac składowy. Po wykonaniu prób do suszenia zakwalifikowany został surowiec w postaci trocin, a produktem gotowym miały być suszone trociny dla producentów pelletu. Problemy z dostawami energii cieplnej występowały od 2014 i narastały. W roku 2016 doszło do częściowego a następnie całkowitego zaniku gazu ziemnego w złożu U., a to oznaczało wstrzymanie produkcji i dostaw ciepła do Spółki (...). Uzyskana wydajność suszenia na poziomie 0,8 ton na godzinę nie zapewniała opłacalności prowadzonej działalności. Potrzebne były dalsze inwestycje w ciągi technologiczne, a to wymagało dodatkowego finansowania. Spółka od 2014 roku posiadała narastającą ilość zobowiązań przeterminowanych, a ich wysokość sukcesywnie rosła. Wyraźny przyrost korespondował z licznymi tytułami wykonawczymi wystawionymi w latach 2015-2017. Na koniec roku 2013, Spółka posiadała zobowiązania przeterminowane na kwotę 33 147,86 zł. Na koniec 2014 kwota wzrosła do 346 761,45 zł. Na koniec roku 2015 - do kwoty 1 134 343,54 zł. Na koniec roku 2016 kwota zobowiązań przeterminowanych wzrosła do 1 604 535,71 zł. Na koniec roku 2017 kwota zobowiązań przeterminowanych wzrosła do 1 908 257,61 zł. Na miesiąc lipiec 2018r. kwota zobowiązań przeterminowanych wyniosła 2 512 282, 41 zł. Stan niewypłacalności płatniczej, Spółka osiągnęła w dniu 22 października 2013. W tej dacie miała już co najmniej dwóch wierzycieli, których wymagalne wierzytelności nie były regulowane: Urząd Gminy L. i J. K. PPHU (...) w B.. Zestawiając skalę kwotową i czas trwania zobowiązań przeterminowanych, z parametrem w postaci 10% średniej sumy bilansowej, stwierdzonej niewypłacalności można przypisać cechy trwałości dopiero według stanu Spółki na koniec listopada 2014. W tej dacie skumulowana suma przeterminowanych zobowiązań przekroczyła poziom 10% średniej sumy bilansowej, przyjętej umownie dla roku 2014 i zarazem przeterminowanie zobowiązań wobec wielu wierzycieli trwało dłużej niż 3 miesiące. Prawdopodobieństwo osiągnięcia przez Spółkę ekonomicznej efektywności oceniono negatywnie, bowiem:

- spółka była strukturalnie nieefektywna (nierentowna); za lata 2011-2015 odnotowała skumulowaną stratę w wysokości 1,16 mln złotych, w następnych latach strata przyrastała; poziom sprzedaży był rażąco niski w porównaniu do poniesionych nakładów inwestycyjnych i stanu aktywów,

- koncepcja biznesowa spółki od strony technologicznej i logistycznej, okazała się nietrafiona; źródła dostaw energii cieplnej okazały się przeszacowane, końcowy produkt został mocno ograniczony, skala działalności i konieczne inwestycje okazały się niewystarczające; brak trwałości dostaw gazu, od roku 2014, a następnie przerwanie dostaw gazu w roku 2016, uniemożliwiły Spółce prowadzenie biznesu, dla którego kluczowe znaczenie miał tani surowiec energetyczny ze złoża gazu U..

Spółka była nieefektywnie zarządzana od strony jej finansów i sprzedaży, w szczególności:

- majątek Spółki był obciążony nadmiernie wysokimi zobowiązaniami bilansowymi i pozabilansowymi,

- bieżące finansowanie działalności pożyczkami od Spółki (...) S.A. jako głównego udziałowca, służyło bardziej realizacji polityki korporacyjnej, niż było oparte na kryteriach efektywności (tak jak w przypadku kredytów bankowych),

- przychody ze sprzedaży produktów i usług były niewspółmiernie niskie do zaangażowanego majątku i poziomu zobowiązań oraz nie były w stanie zapewnić nadwyżki finansowej na pokrycie kosztów i zobowiązań.

W oparciu o dowód z opinii biegłego sądowego rzeczoznawcy ekonomicznego i doradcy restrukturyzacyjnego, Sąd Okręgowy ustalił, że nie była prawdopodobna poprawa sytuacji przez ściągnięcie należności. Spółka posiadała wprawdzie, według stanu na 30 listopada 2017, należności od siedmiu podmiotów na łączną sumę 36,4 tysięcy złotych, ale była to kwota zdecydowanie niewystarczająca w zestawieniu ze skalą zobowiązań (stanowiła tylko 1,5% sumy zobowiązań na 31 grudnia 2017r.) a także istotna część należności kwalifikowała się do ich uznania za stracone, jako należności przeterminowane powyżej 2 lat. Powyższe uzasadnia twierdzenie o trwaniu stanu niewypłacalności płatniczej Spółki również po 1 stycznia 2016, z uwzględnieniem zmienionej definicji tej postaci niewypłacalności.

Spółka w latach 2016-2018 nie osiągnęła stanu niewypłacalności majątkowej, tj. stanu kiedy zobowiązania przewyższają majątek spółki, w rozumieniu obowiązujących wówczas przepisów upadłościowych. Zobowiązania Spółki wykazywane w bilansie od końca 2015 mogły być obarczone ryzykiem zaniżenia, ze względu na sposób prezentacji i wyceny zobowiązań pozabilansowych, to ryzyka tego nie można zweryfikować, ani wiarygodnie oszacować, ze względu na brak dostatecznych danych, dotyczących jakości papierów dłużnych zabezpieczonych na nieruchomości Spółki. Wykazany w bilansie Spółki w 2018 stan nadwyżki zobowiązań nad majątkiem, nie świadczył o wystąpieniu stanu niewypłacalności majątkowej, bowiem niespełniony został wymóg czasowy, utrzymywanie się tego stanu przez okres 24 miesięcy. W Spółce wystąpiła jedna postać niewypłacalności - niewypłacalność płatnicza. Niewypłacalność polegająca na nieregulowaniu wymagalnych zobowiązań pieniężnych w literalnym rozumieniu tej postaci niewypłacalności według prawa upadłościowego i naprawczego wystąpiła w dniu 22 października 2013. Z kolei stan niewypłacalności polegający na nieregulowaniu wymagalnych zobowiązań pieniężnych jako zjawisko trwałe wystąpił w dniu 30 listopada 2014. Rozumienie pojęcia niewypłacalności płatniczej jako stanu trwałego lepiej oddaje istotę i cele niewypłacalności oraz realia gospodarowania. Starannie działający Zarząd, w sytuacji narastających od 2014 roku trudności logistycznych i strukturalnych w funkcjonowaniu Spółki, winien na bieżąco monitorować sytuację finansową w zakresie regulowania wymagalnych zobowiązań i powinien na bieżąco uzyskiwać wiedzę na temat skali i ciągłości czasowej zjawiska nieregulowania wymagalnych zobowiązań pieniężnych. W takiej sytuacji Zarząd winien na bieżąco uzyskać wiedzę o osiągnięciu przez spółkę stanu niewypłacalności i powinien złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości spółki, najpóźniej w ciągu 14 dni, tj. najpóźniej 14 grudnia 2014, licząc od daty 30 listopada 2014. Złożenie w powyższym terminie wniosku o upadłość układową lub likwidacyjną, dawało szansę na to, że wierzyciele będą równomiernie zaspokajani według kategorii i zasad przewidzianych w przepisach prawa upadłościowego. Nie jest to równoznaczne z gwarancją pełnego zaspokojenia wszystkich wierzycieli, ale dawało szanse na równomierne i częściowe zaspokojenie wierzycieli, w malejącej z upływem czasu proporcji. Zarząd Spółki mógł też wnioskować o wszczęcie postępowania zapobiegającego upadłości. Postępowanie naprawcze było przewidziane dla przedsiębiorców zagrożonych niewypłacalnością, tj. takich, którzy wprawdzie jeszcze regulowali swoje zobowiązania, ale według rozsądnej oceny ich sytuacji ekonomicznej, było oczywiste, że w niedługim czasie staną się oni niewypłacalni lub dla przedsiębiorców już niewypłacalnych, ale ich niewypłacalność mogła być określona jako niewypłacalność niewielkich rozmiarów. Zarząd Spółki mógł złożyć w sądzie oświadczenie o wszczęciu postępowania naprawczego, wtedy gdy Spółka była jeszcze wypłacalna lub w okresie, w którym Spółka była już wprawdzie w stanie niewypłacalności, ale stan ten w zakresie stwierdzonej postaci niewypłacalności, tj. w zakresie nieregulowania wymagalnych zobowiązań pieniężnych, nie był stanem trwałym. Stan taki występował przed dniem 30 listopada 2014 i wtedy mogły i powinny być wszczynane działania zapobiegające upadłości. Po dniu 30 listopada 2014, Zarząd nie miał już innego wyjścia jak tylko złożenie wniosku o upadłość, przy czym w tamtym czasie do Zarządu należało określenie, o jaką formę upadłości wnioskuje - o upadłość układową czy o upadłość likwidacyjną. Spółka utraciła zdolność do bieżącej spłaty wierzycieli. Była trwale nieefektywna. Planowe, tj. niezmienione prowadzenie działalności przez Spółkę według pierwotnego planu biznesowego, przy odbudowaniu dostaw ciepła na poprzednim poziomie, nie gwarantowało spłaty wierzycieli, ponieważ przedsięwzięcie biznesowe okazało się strukturalnie nieefektywne. Zestawienie przesłanek obiektywnych i subiektywnych, jakie powinien lub mógł brać pod uwagę racjonalnie i starannie działający zarząd, przy ocenie sytuacji Spółki, wskazuje na wyraźną przewagę przesłanek obiektywnych, przemawiających za złożeniem wniosku o upadłość w terminie do 14 grudnia 2014. Otoczenie branżowe, w jakim funkcjonować miała Spółka, powinno być brane pod uwagę na etapie planowania biznesu przez zapewnienie Spółce bufora płynnościowego, choćby przez uruchomienie linii kredytowej, zwiększenie kapitału zakładowego, przez wprowadzenie dodatkowego inwestora lub dokapitalizowanie Spółki. Zarząd Spółki zbyt optymistycznie ocenił parametry dostarczanego ciepła oraz w niewystarczającym zakresie poczynił nakłady inwestycyjne. Podjęcie decyzji o złożeniu wniosku o upadłość układową, nie oznaczałoby dla Spółki jej zamknięcia. Upadłość układowa mogła przyczynić się do przywrócenia Spółce równowagi finansowej i zdolności konkurowania na rynku. Ocena możliwości finansowych Spółki dokonana przez bank przy udzielaniu kredytu, nie powinna mieć wpływu na sposób zarządzania Spółką i realizację obowiązków wynikających z prawa upadłościowego i naprawczego. Z kolei zapewnienia ze strony Spółki (...) o możliwości udrożnienia odwiertu, nie zwalniały jednocześnie zarządu Spółki z oceny ryzyka prowadzonej działalności. Nie tylko udrożnienie odwiertu było problematyczne, ale również przewartościowane zasoby gazu i niedoszacowane nakłady inwestycyjne. Dodatkowo, finansowanie działalności Spółki przez udziałowca osłabiło zewnętrzną weryfikację efektywności przedsięwzięcia. Pomiędzy udziałowcem Spółki a samą Spółką, funkcjonowały powiązania biznesowe i kapitałowe. Spółka (...) była też założycielem i głównym udziałowcem Spółki (...), która to była podmiotem zajmującym się wytwarzaniem energii elektrycznej i cieplnej oraz właścicielem instalacji kogeneracji zainstalowanej na terenie odwiertu (...) w U.. Powiązania opisanych trzech podmiotów były bardzo silne i miały charakter silnych związków biznesowych - Spółki zależne realizowały powiązany i uzależniony od siebie biznes energetyczny. W takiej sytuacji, koordynowana na poziomie Spółki (...) polityka finansowa dopuszczała wsparcie finansowe przez udzielanie pożyczek dla Spółki (...), jako element polityki korporacyjnej, realizowanej przez Spółkę dominującą w ramach funkcjonowania całej grupy kapitałowej. Wówczas kryteria efektywności konkretnego podmiotu mają mniejsze znaczenie, bowiem są zdominowane przez cele, efektywność i interesy grupy jako całości.

Sąd Okręgowy ustalił, że w dniach 22 kwietnia 2015, 10 sierpnia 2015, 17 listopada 2015, 19 kwietnia 2016, 21 listopada 2016, 7 lutego 2017, 14 marca 2017, 18 kwietnia 2017, 10 lipca 2017,18 września 2017, 14 listopada 2017, 21 maja 2018 ZUS wystawiał względem Spółki tytuły wykonawcze, zmierzające do wyegzekwowania należności składkowych na ubezpieczenia społeczne, zdrowotne i Fundusz Pracy oraz Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych. W dniu 24 maja 2018 ZUS wystawił zawiadomienia do Banku (...) S.A. we W. o zajęciu wierzytelności z rachunku bankowego należności objętych tytułami wykonawczymi.

Prezes Zarządu Spółki (...) Z. w dniu 5 grudnia 2017 złożyła wniosek o ogłoszenie upadłości - zwrócono wniosek, z uwagi na nieuzupełnienie braków formalnych w terminie. W dniu 16 lutego 2018 wniosek o upadłość Spółki został zgłoszony ponownie. Sąd Rejonowy w Łodzi postanowieniem z 19 marca 2018 zabezpieczył majątek Spółki jako dłużnika przez ustanowienie tymczasowego nadzorcy sądowego w osobie A. Ś. oraz oddalił wniosek dłużnika o zabezpieczenie majątku w pozostałym zakresie. Nadzorca sądowy sporządził opinię w której wskazał, że Spółka jako dłużnik jest niewypłacalna. Sąd Rejonowy w Łodzi postanowieniem z 22 maja 2018 ogłosił upadłość (...) Spółki z o.o. z siedzibą w K.. Wyznaczono syndyka masy upadłości w osobie A. Ś..

ZUS Inspektorat w W. decyzją z 6 lutego 2018 stwierdził, że (...) Sp. z o.o. jest dłużnikiem ZUS z tytułu nieopłaconych składek na ubezpieczenia społeczne, zdrowotne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych. Zadłużenie wraz z należnymi odsetkami za zwłokę naliczonymi na dzień wydania decyzji zostało określone na kwotę łączną 363 585,17 zł i dotyczyło okresów rozliczeniowych od 5/2014 do 7/2017 w zakresie składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne.

A. B. pismem z 12 czerwca 2018 złożyła rezygnację z funkcji prezesa Zarządu Spółki. Z dniem 20 czerwca 2018 nadzwyczajne zgromadzenie wspólników Spółki przyjęło rezygnację. Postanowieniem z 18 lipca 2018 A. B. została ustanowiona kuratorem, celem reprezentowania upadłej Spółki w postępowaniu upadłościowym. W toku postępowania upadłościowego sprzedano działkę rolną należącą do majątku Spółki za kwotę 60 000 zł. Inną działkę sprzedano za kwotę 187 468,62 zł, jeszcze przed złożeniem wniosku o upadłość Spółki, w drodze licytacji komorniczej. Na tej działce znajdował się zakład produkcyjny. Syndyk sprzedał również halę stalową za cenę 45 tysięcy złotych. W ramach planu podziału sum uzyskanych w toku postępowania upadłościowego, kwotę 218 468,00 zł otrzymał wierzyciel hipoteczny. Suma przypadająca ZUS ostatecznie do wypłaty wyniosła 10 000 zł. Postanowieniem z 13 stycznia 2022 zatwierdzono ostateczny plan podziału funduszu masy upadłości. W dniu 17 stycznia 2022 (...) Oddział w Ł. otrzymał kwotę 10 000 zł. W wyniku postępowania upadłościowego roszczenia ZUS zostały zaspokojone w 5,07%. Sąd Rejonowy w Łodzi postanowieniem z 28 lutego 2022 stwierdził zakończenie postępowania upadłościowego Spółki (...). W dniu 20 września 2022 Spółka została wykreślona z Krajowego Rejestru Sądowego.

ZUS w dniu 15 października 2019 wszczął z urzędu postępowanie w sprawie przeniesienia odpowiedzialności na A. B. jako prezesa Zarządu (...) Sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej za zobowiązania z tytułu nieopłaconych składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne oraz Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych za zatrudnionych pracowników. W odpowiedzi ubezpieczona zakwestionowała swoją odpowiedzialność za zobowiązania Spółki.

Zakład Ubezpieczeń Społecznych (...) Oddział w Ł. zaskarżoną decyzją z 4 grudnia 2019 nr (...), wydaną na podstawie art. 108 §1 w związku z art. 107 §1, §2 pkt 2 i 4 i art. 116 ustawy z 29 sierpnia 1997 Ordynacja podatkowa poprzez art. 31 i art. 32 ustawy z 13 października 1998 o systemie ubezpieczeń społecznych, przeniósł na A. B. odpowiedzialność za zobowiązania płatnika składek (...) Spółka z o.o. w upadłości likwidacyjnej z tytułu nieopłaconych składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych wraz z odsetkami za zwłokę oraz kosztami egzekucyjnymi w łącznej kwocie 413 069,87 zł, w tym:

1.  na ubezpieczenia społeczne:

- w kwocie 224.726,66 zł z tytułu nieopłaconych składek za okresy od 5/2014 do 11/2014, 01/2015, od 03/2015 do 03/2017, od 05/2017 do 07/2017, 11/2017, 03/2018;

- w kwocie 73.380,00 zł z tytułu odsetek za zwłokę naliczonych na dzień 4 grudnia 2019r.;

- w kwocie 15.529,80 zł z tytułu kosztów egzekucyjnych powstałych od ww. należności,

2.  na ubezpieczenie zdrowotne:

- w kwocie 56.164,86 zł z tytułu nieopłaconych składek za okresy od 5/2014 do 11/2014, 01/2015, od 03/2015 do 03/2017, od 05/2017 do 07/2017, 11/2017, 03/2018;

- w kwocie 18.362,00 zł z tytułu odsetek za zwłokę naliczonych na 4 grudnia 2019r.,

- w kwocie 3.886,80 zł z tytułu kosztów egzekucyjnych powstałych od ww. należności,

3.  na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych:

- w kwocie 14.963,75 zł z tytułu nieopłaconych składek za okresy od 5/2014 do 11/2014, 01/2015, od 03/2015 do 03/2017;

- w kwocie 4.996,00 zł z tytułu odsetek za zwłokę naliczonych na dzień 4 grudnia 2019r.;

- w kwocie 1.060,00 zł z tytułu kosztów egzekucyjnych powstałych od ww. należności.

Sąd Okręgowy nie uwzględnił odwołania co do zasady, z wyjątkiem niewielkiego zakresu dotyczącego odsetek. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazał art. 16 ust. 1, art. 17 ust. 1, art. 31 i 32 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych; art. 85 ust. 1 ustawy z 27 sierpnia 2004 o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych; art. 104 ustawy z 20 kwietnia 2004r o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy.

Wskazał, że zgodnie z art. 116 § 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 Ordynacja podatkowa (O.p.) za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu:

1.  nie wykazał, że:

a)  we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe), a w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2016r. we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub w tym czasie zostało otwarte postępowanie restrukturyzacyjne w rozumieniu ustawy z dnia 15 maja 2015r. - Prawo restrukturyzacyjne (Dz.U. z 2020r. poz. 814) albo zatwierdzono układ w postępowaniu o zatwierdzenie układu, o którym mowa w ustawie z dnia 15 maja 2015r. - Prawo restrukturyzacyjne, albo

b)  niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości nastąpiło bez jego winy;

2.  nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części.

W myśl art. 116 § 2 ustawy O.p. odpowiedzialność członków zarządu obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu.

Powyższy przepis stanowi wyjątek od zasady, że spółka kapitałowa odpowiada za swoje zobowiązania jedynie własnym majątkiem, inne zaś podmioty, w szczególności udziałowcy (akcjonariusze) czy też władze spółki takiej odpowiedzialności nie ponoszą. Odpowiedzialność członków zarządu określona w § 1, obejmuje zaległości składkowe z tytułu zobowiązań, które powstały w czasie pełnienia przez nich obowiązków członków zarządu. Przesłankami odpowiedzialności członka zarządu za zaległości składkowe spółki z o.o. jest ustalenie, że:

1)  zaległości składkowe powstały w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu przez daną osobę,

2)  egzekucja do majątku spółki okazała się bezskuteczna w całości lub w części,

3)  nie zaistniały żadne okoliczności zwalniające tej osoby od odpowiedzialności.

Do orzeczenia o odpowiedzialności członka zarządu Spółki za zobowiązania składkowe, organ rentowy jest obowiązany wykazać jedynie okoliczność pełnienia obowiązków członka zarządu w czasie powstania zobowiązania składkowego, które przerodziło się w zaległość składkową spółki oraz bezskuteczność egzekucji przeciwko Spółce, bowiem ciężar wykazania którejkolwiek okoliczności uwalniającej odpowiedzialność, spoczywa na członku zarządu. Zatem ciężar wykazania dwóch pierwszych przesłanek (pozytywnych) ciąży na Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych, natomiast ciężar dowodu przesłanki trzeciej - w zakresie istnienia okoliczności uwalniających od tej odpowiedzialności - spoczywa na odwołującym od decyzji.

Sąd Okręgowy uznał, że bezspornie odwołująca pełniła funkcję prezesa zarządu spółki, w okresie kiedy powstały wymienione w decyzji zaległości składkowe. Niewątpliwie też, przeprowadzone postępowanie upadłościowe nie doprowadziło do zaspokojenia wierzycieli w pełni. ZUS otrzymał jedynie niewielki procent wymagalnych należności składkowych. Spółka została wykreślona z rejestru sądowego, a postępowanie upadłościowe zostało ukończone.

Sąd Okręgowy miał na względzie, że ocena, czy wniosek o ogłoszenie upadłości spółki lub o wszczęcie postępowania układowego był konieczny lub czy został zgłoszony w odpowiednim czasie, wymagała uwzględnienia przepisów ustawy z 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe (P.Up.). Zgodnie z art. 10 - w brzmieniu obowiązującym w spornym okresie (od Dz.U. z 2012, poz. 1112 t.j. do Dz.U. z 2015, poz. 233 t.j.) - przesłanką ogłoszenia upadłości jest niewypłacalność dłużnika.

Art. 11 ust. 1 P.Up. - określający, kiedy istnieje niewypłacalność stanowiąca podstawę ogłoszenia upadłości - stanowił, iż niewypłacalność następuje wtedy, gdy dłużnik nie wykonuje swoich zobowiązań pieniężnych, które są wymagalne, tak zobowiązań cywilnoprawnych, jak i publicznoprawnych.

Art. 11 ust. 2 P.Up. reguluje drugą postać, niewypłacalności - dłużnika będącego osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje.

Od 1stycznia 2016 wskazany przepis został zmieniony i w ust. 1a. dodano, że domniemywa się, że dłużnik utracił zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych, jeżeli opóźnienie w wykonaniu zobowiązań pieniężnych przekracza trzy miesiące. Natomiast w ust. 2 - dłużnik będący osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, jest niewypłacalny także wtedy, gdy jego zobowiązania pieniężne przekraczają wartość jego majątku, a stan ten utrzymuje się przez okres przekraczający dwadzieścia cztery miesiące.

Jednocześnie, w świetle obowiązującego do 1 stycznia 2016 przepisu art. 12 ust. 1- 2 P.Up., Sąd mógł oddalić wniosek o ogłoszenie upadłości, jeżeli opóźnienie w wykonaniu zobowiązań nie przekracza trzech miesięcy, a suma niewykonanych zobowiązań nie przekraczała 10% wartości bilansowej przedsiębiorstwa dłużnika. Przepisu ust. 1 nie stosowało się, jeżeli niewykonanie zobowiązań ma charakter trwały, albo gdy oddalenie wniosku może spowodować pokrzywdzenie wierzycieli.

Sąd Okręgowy przyjął, że każda z dwóch przyczyn ogłoszenia upadłości ma samodzielny charakter, a to oznacza, że dysponujący majątkiem dłużnik, będzie uznany za upadłego, jeżeli zaprzestał w sposób trwały płacenia długów. Termin zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości określa art. 21 ust. 1 P.Up., zgodnie z którym dłużnik jest obowiązany zgłosić taki wniosek nie później niż w terminie trzydziestu od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości; do 1 stycznia 2016 r. - nie później niż w terminie dwóch tygodni. Termin 14 dni od chwili stwierdzonej niewypłacalności, o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy P. Up. jest terminem maksymalnym dla złożenia wniosku, liczonym od wystąpienia przyczyny uzasadniającej jego zgłoszenie. Rygor, o którym mowa w art. 21 ust. 1 ustawy jest emanacją naczelnej zasady prawa upadłościowego, tj. ochrony praw wierzycieli i jako taki powinien być ściśle interpretowany w świetle art. 116 O.p. Dla stwierdzenia niewypłacalności dłużnika wystarczające jest ziszczenie się tylko jednej z dwóch podstaw, zaprzestanie wykonywania wymagalnych zobowiązań lub gdy zobowiązania przekroczą wartości majątku. W sytuacji zaś, kiedy wystąpi podstawa do ogłoszenia upadłości, dłużnik jest obowiązany, nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła taka okoliczność, zgłosić w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości. W art. 11 ust. 1 P.up. ustawodawca nie powiązał stanu niewypłacalności ze stanem majątku dłużnika, lecz z konkretnym zaniechaniem, zaprzestaniem płacenia długów. Fakt niedokonywania wpłat jest wystarczającą podstawą do uznania, że spółka nie regulowała wymagalnych zobowiązań. Dla określenia stanu niewypłacalności bez znaczenia jest przyczyna niewykonywania zobowiązań oraz ilość wierzycieli. Niewypłacalność istnieje nie tylko wtedy, gdy dłużnik nie ma środków, lecz także wtedy, gdy dłużnik nie wykonuje zobowiązań z innych przyczyn. Dla określenia, czy istnieją podstawy ogłoszenia upadłości, fundamentalne znaczenie ma wyłącznie ustalenie, czy dłużnik nie wykonuje tych zobowiązań, które są wymagalne. Przy tym nie można odmówić członkowi zarządu prawa do podjęcia ryzyka i niezgłoszenia wniosku o upadłość mimo wystąpienia stosownych ku temu przesłanek ustawowych w sytuacji, gdy według jego oceny uda się opanować sytuacje finansową i w konsekwencji spłacić całość zobowiązań. Jednak jeśli zarządzający spółką takie ryzyko podejmuje, to musi to czynić ze świadomością odpowiedzialności z tym związanej i liczyć się z tym, że w przypadku dokonania błędnej oceny sytuacji, sam będzie musiał ponieść subsydiarną odpowiedzialność finansową (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B. z 13 lutego 2019, I SA (...), Lex nr 2628128). Właściwy czas do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości jest przesłanką obiektywną, ustalaną w oparciu o okoliczności faktyczne każdej sprawy. Dla jego określenia nie ma znaczenia subiektywne przekonanie członków zarządu (wyrok NSA z 8 marca 2011, I (...) 392/10). Dokonując oceny, czy zgłoszenie wniosku o upadłość nastąpiło we „właściwym czasie” - należy uznać, że powinno to nastąpić w takim momencie, aby zapewnić ochronę zagrożonych interesów wszystkich wierzycieli, aby po ogłoszeniu upadłości wszyscy wierzyciele mieli możliwość uzyskania równomiernego, chociaż tylko częściowego, zaspokojenia z majątku spółki. Przesłanka ta jest spełniona w szczególności wtedy, gdy członek zarządu po ustaleniu, że stan finansowy spółki uzasadnia złożenie wniosku o upadłość, niezwłocznie złoży taki wniosek. Brak winy w niezgłoszeniu wniosku o upadłość nie może natomiast polegać na nadziei na wpływy i zyski. Subiektywna ocena sytuacji majątkowej spółki nie świadczy o braku winy; brak winy może być odnoszony jedynie do wyjątkowych sytuacji, w których członek zarządu (prezes) nie ma wiedzy co do rzeczywistej sytuacji w zakresie płacenia zobowiązań przez spółkę z uzasadnionych (obiektywnie) przyczyn i przy dołożeniu należytej staranności nie może tej wiedzy uzyskać albo podjąć stosownych działań (por. wyrok SN z 10 lutego 2011, (...) UK 265/10). Ocena winy członka zarządu odnosi się do powinności przypisanych mu z racji pełnienia funkcji zarządczych w spółce kapitałowej. Członek zarządu nie odpowiada za złą kondycję finansową spółki uniemożliwiającą spłatę długów, lecz za własne zaniechanie skierowane na pokrzywdzenie wierzycieli, w tym pokrzywdzenie Funduszu Ubezpieczeń Społecznych. Wobec tego przesłanka egzoneracyjna wskazana w art. 116 §1 pkt 1a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa sprowadza się do wykazania należytej staranności w działaniach zmierzających do zgłoszenia upadłości lub wszczęcia postępowania układowego, albo do udowodnienia braku winy w razie niewszczęcia tych postępowań. Omawiany przepis nie uzależnia zwolnienia od odpowiedzialności od sposobu rozstrzygnięcia przez sąd wniosku o ogłoszenie upadłości. Nie jest to więc odpowiedzialność za uzyskanie satysfakcjonującego wierzyciela rezultatu postępowania upadłościowego. Dynamiczne zjawiska gospodarcze muszą być oceniane i postrzegane przez pryzmat indywidualnych okoliczności sprawy, w tym także przez uwzględnienie okresu piastowania funkcji w zarządzie czy dodatkowych wątków, np. gdzie członek zarządu był także wspólnikiem spółki, a dodatkowo także miał udziały w podmiotach współpracujących ze spółką. Ten obraz pozwala na puentę, że miał (powinien mieć) wiedzę na temat bieżącej kondycji finansowej zarządzanego podmiotu i sytuacji na rynku w segmencie jej działalności. Z tego też względu ocena działań członka zarządu powinna być dokonana według miary podwyższonej staranności oczekiwanej od osoby pełniącej funkcję organu osoby prawnej prowadzącej działalność gospodarczą. Właściwy czas na zgłoszenie wniosku o upadłość to moment, gdy członek zarządu wie albo przy dołożeniu należytej staranności powinien wiedzieć, że spółka nie jest już w stanie zaspokoić w całości wszystkich wierzycieli, ale w części ma jeszcze takie możliwości, a zatem nie jest jeszcze bankrutem niezdolnym do poniesienia nawet kosztów postępowania upadłościowego. Zwrot niedookreślony („właściwy czas”) musi być dekodowany na tle konkretnych okoliczności sprawy, bo one zadecydują o przypisaniu (bądź nie) odpowiedzialności członkom organu osoby prawnej (por. wyrok SN z 19.05.2022r., I (...) 111/21).

Sąd Okręgowy ocenił, że ubezpieczona nie złożyła we właściwym czasie wniosku o upadłość Spółki. Złożenie tego wniosku z opóźnieniem, co wynika z opinii biegłego, spowodowało znaczne pogorszenie zaspokojenia wierzycieli zarządzanego przez nią podmiotu. Wbrew temu co twierdzi odwołująca, od początku istnienie i opłacalność prowadzenia działalności przez Spółkę obarczone było dużym ryzykiem. Efektywność działania oparta została na koncepcji pozyskania taniej energii do produkcji z nowego odwiertu złoża paliwa gazowego. Pomiędzy Spółką zarządzaną przez ubezpieczoną, dostawcą energii i (...) spółki (...) występowały powiązania osobowe, biznesowe i kapitałowe. Działalność Spółki i wytwarzanie przez nią dóbr zostało uzależnione od dostępu do taniej energii ze złoża gazowego. Tylko taki model dawał Spółce opłacalność inwestycji. Skupienie się tylko na jednym modelu biznesowym stanowiło ryzyko, które podjęła ubezpieczona. Nie może obecnie przerzucać odpowiedzialności za te działania na inne podmioty. Sąd podkreślił, że Spółka od początku swojej działalności generowała straty, które miały charakter narastający. Podtrzymywanie decyzji o kontynuowaniu działalności przez Spółkę wygenerowało dalej idące zadłużenie, przy braku obiektywnych perspektyw na poprawę wydolności finansowej. Ocena działalności Spółki, w wykonaniu jej Zarządu, była zbyt optymistyczna. Nie było pewnych ekonomicznych i merytorycznych podstaw do tego, by stwierdzić, że uda się ponownie przywrócić drożność odwiertu złoża gazowego. Oczekiwanie na rezultaty tych starań spowodowało również, że zobowiązania Spółki nadal narastały, a nie wygenerowano żadnego innego źródła przychodów, pozwalającego odzyskać płynność finansową czy też zmienić profil działalności. Samodzielność decyzyjną utrudniało również funkcjonowanie w grupie spółek powiązanych kapitałowo i osobowo. (...) Spółki (...) był jednocześnie (...) Spółki (...), która to podpisała umowę na dostawę ciepła, mającego służyć do wytwarzania dóbr w Spółce (...). Jednocześnie podejmowane decyzje o dofinansowaniu Spółki były oderwane od rzeczywistego rachunku ekonomicznego i prognozy opłacalności. Takie powiązania nie pomogły Spółce zarządzanej przez odwołującą.

Opinia biegłego w powyższym zakresie była jednoznaczna, spójna i logiczna, także w zakresie ustalenia właściwej daty, do której należało złożyć wniosek o upadłość Spółki. Niewątpliwie w Spółce wystąpiła niewypłacalność płatnicza, polegająca na nieregulowaniu wymagalnych zobowiązań pieniężnych w dniu 22 października 2013 r. Z kolei stan niewypłacalności polegający na nieregulowaniu wymagalnych zobowiązań pieniężnych jako zjawisko trwałe, wystąpił w dniu 30 listopada 2014 r. Sąd Okręgowy zaaprobował stwierdzenie biegłego, że starannie działający Zarząd, w sytuacji narastających od 2014 r. trudności logistycznych i strukturalnych w funkcjonowaniu Spółki, winien na bieżąco monitorować jej sytuację finansową, w zakresie regulowania wymagalnych zobowiązań i powinien na bieżąco uzyskiwać wiedzę na temat skali i ciągłości czasowej zjawiska nieregulowania wymagalnych zobowiązań pieniężnych. W takiej sytuacji Zarząd winien na bieżąco uzyskać wiedzę o osiągnięciu przez Spółkę stanu niewypłacalności i powinien złożyć wniosek o ogłoszenie jej upadłości najpóźniej w ciągu 14 dni, tj. najpóźniej w dniu 14 grudnia 2014 r., licząc od daty 30 listopada 2014 r. Natomiast złożenie wniosku o upadłość przez ubezpieczoną jako członka Zarządu po kilku latach od tej daty było działaniem nieprawidłowym, skutkującym przejęciem po stronie członka Zarządu Spółki odpowiedzialności za zobowiązania składkowe.

Sąd Okręgowy przyznał skarżącej rację jedynie w zakresie określenia momentu, od którego należy się zapłata odsetek za nieuregulowanie w terminie należności składkowych objętych zaskarżoną decyzją i w tym zakresie skorygował rozstrzygnięcie organu. Sąd Okręgowy podzielił stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z 12 maja 2022, (...) 125/21, że art. 107 §2 pkt 2 O.p., który formował odpowiedzialność osób trzecich za odsetki za zwłokę od zaległości podatkowych, nie może być interpretowany w oderwaniu od reguły art. 92 ust. 1 P.up., bowiem nie jest przepisem szczególnym do tego ostatniego. Sąd Najwyższy uznał, że osoba trzecia nie może ponosić odpowiedzialności za odsetki za zwłokę od zaległości składkowych za okres od daty ogłoszenia upadłości, co wynika z zasady subsydiarności tej odpowiedzialności. Nadto akcesoryjność odpowiedzialności członka zarządu oznacza, że nie może on ponosić odpowiedzialności od tego rodzaju wierzytelności w stopniu większym, niż taką odpowiedzialność ponosi sama spółka. Po wtóre, wierzyciel może dochodzić odsetek za okres po ogłoszeniu upadłości przeciwko upadłemu w drodze powództwa, nawet przed zakończeniem postępowania upadłościowego (por. uchwałę Sądu Najwyższego z 7 kwietnia 2016, III CZP 113/15). Skoro więc wierzyciel zaniechał tego uprawnienia, to jego pasywne zachowanie nie może być w prosty sposób konwalidowane na osobę trzecią z uwagi na charakter odpowiedzialności członka zarządu, gdyż w przeciwnym wypadku doszłoby do powstania odpowiedzialności odsetkowej mimo braku takiej odpowiedzialności samego płatnika składek. Po trzecie - i co najistotniejsze, spojrzenie na problem odsetek nie może tracić z pola widzenia zmian w ustawodawstwie. Aktualnie w Ordynacji podatkowej funkcjonuje przepis art. 107 §3, zgodnie z którym ogłoszenie upadłości podatnika lub jego następcy prawnego nie ma wpływu na naliczanie odsetek za zwłokę w odniesieniu do osoby trzeciej. Rzecz w tym, że dana norma została dodana do Ordynacji podatkowej na mocy art. 1 pkt 86 ustawy z 10 września 2015 (Dz.U. z 2015 r. poz. 1649), zmieniającej ustawę z dniem 1 stycznia 2016. Z kolei art. 22 tej noweli, przewidywał regułę intertemporalną, zgodnie z którą do odpowiedzialności podatkowej osób trzecich z tytułu zaległości podatkowych, powstałych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu obowiązującym przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy. Skoro racjonalny ustawodawca wprowadził do systemu prawa formułę dotyczącą biegu odsetek względem osoby trzeciej po dniu ogłoszenia upadłości podatnika (płatnika), a ten model ma zastosowanie do należności składkowych (zob. art. 31 ustawy systemowej), to przed wejściem w życie tej regulacji nie było podstaw do naliczania odsetek po dniu ogłoszenia upadłości płatnika, gdyż wtedy źródłem tego zakazu był art. 92 ust. 1 P.up. Z tego też powodu uprawniona staje się interpretacja, że przed wejściem w życie art. 107 §3 O.p. osoba trzecia nie była odpowiedzialna za odsetki po dniu ogłoszenia upadłości, o ile za nie odpowiadał także sam płatnik. W sprawie, w zakresie należności składkowych na ubezpieczenia społeczne, zdrowotne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, które dotyczyły okresów przed dniem 1 stycznia 2016, tj. dniem wejścia w życie ustawy z 10 września 2015 (Dz.U. z 2015r. poz. 1649), zmieniającej Ordynację Podatkową, odsetki za opóźnienie w ich zapłacie są należne wyłącznie do dnia poprzedzającego ogłoszenie upadłości Spółki. Dotyczy to należności za okresy rozliczeniowe od 05/2014 do 11/2014, (...), od 3/2015 do 12/2015. Co do pozostałych należności składkowych, których zapłata przypadać miała na okres po 1 stycznia 2016 r., data wymagalności odsetek została określona prawidłowo.

Apelację od wyroku złożyła odwołująca A. B., która zaskarżając wyrok w całości, zarzuciła:

- naruszenie prawa procesowego tj.:

1) naruszenie art. 233 §1 k.p.c. przez brak wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego, dokonanie przez Sąd I instancji dowolnych ustaleń faktycznych, niewynikających z zebranego w sprawie materiału dowodowego, przeprowadzenie dowolnej a nie swobodnej oceny dowodów, naruszenie przy ocenie dowodów zasad logiki i doświadczenia życiowego, polegające na:

a) pominięciu przez Sąd I instancji, iż przyjęty przez (...) Spółkę z o.o. model biznesowy poddany był wnikliwej analizie bankowej (bank ocenił go pozytywnie, czego efektem było udzielenie Spółce kredytu) i w pełni uzasadnione było opieranie się apelującą na tej ocenie - jako pochodzącej od profesjonalnej instytucji finansowej, posiadającej pełną wiedzę o możliwościach finansowych spółki,

b) pominięciu przez Sąd I instancji, iż czasowe przerwy w dostawie gazu są zjawiskiem typowym przy eksploatacji złóż, w razie wystąpienia takiej przerwy następują działania techniczne obejmujące rekonstrukcje uzbrojenia w strefie przyodwiertowej,

c) pominięciu przez Sąd I instancji, iż B. (...)'R' (...) sp. z o.o. nie tylko podejmowała działania mające na celu przywrócenie drożności odwiertu gazu w U., ale również zapewniała (...) Spółkę z o.o. o planowanych wznowach dostawy energii,

d) podnoszeniu przez Sąd I instancji, iż samodzielność decyzyjną apelującej utrudniało funkcjonowanie w grupie spółek powiązanych kapitałowo i osobowo, w sytuacji gdy nie wynika to z żadnych faktów ustalonych w toku postępowania,

e) pominięciu przez Sąd I instancji, przy ocenie spełnienia przez A. B. przesłanki egzoneracyjnej, o której mowa w art. 116 § 1 pkt. 1 lit. b ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. art. 31 i 32 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, faktu podwyższenia kapitału zakładowego (...) Spółki z o.o.,

f) przyjęciu przez Sąd I instancji sprzecznego z zasadami doświadczenia życiowego celu i znaczenia pożyczek udzielanych (...) Spółce z o.o przez udziałowca,

g) pominięciu przez Sąd I instancji, przy ocenie spełnienia przez A. B. przesłanki egzoneracyjnej, o której mowa w art. 116 § 1 pkt. 1 lit. b ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. art. 31 i 32 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych faktu, iż (...) Spółka z o.o. posiadała majątek znacznej wartości oraz faktu, iż spółka ta w latach 2016-2018 nie osiągnęła stanu niewypłacalności majątkowej, tj. stanu kiedy zobowiązania przewyższają majątek spółki w rozumieniu obowiązujących wówczas przepisów upadłościowych.

2) naruszenie art. 477 ¹⁴ § 2 k.p.c. oraz art. 327 ¹ § 1 k.p.c. przez błędne ich zastosowanie i nie wskazanie przez Sąd I instancji ani w orzeczeniu ani w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jaka jest wysokość zaległości składkowej, za którą odpowiedzialność została przeniesiona na apelującą wskutek zmiany okresu naliczania odsetek.

- naruszenie prawa materialnego tj.:

1) naruszenie art. 116 §1 pkt. 1 lit. b ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 31 i 32 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych przez błędną jego wykładnię polegającą na:

a) przyjęciu przez Sąd I instancji, iż brak winy może być odnoszony jedynie do wyjątkowych sytuacji, w sytuacji gdy zgodnie z aktualnym poglądem prezentowanym w orzecznictwie członek zarządu może uwolnić się od odpowiedzialności jeżeli wykaże obiektywne fakty uzasadniające ocenę, że spółka rzeczywiście miała szanse uzyskać środki na spłatę długów, co uzasadniało wstrzymanie się z wnioskiem o upadłość,

b) pominięciu przez Sąd I instancji, że winę lub brak winy członka zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w niezgłoszeniu wniosku o ogłoszenie upadłości lub o wszczęcie postępowania układowego należy oceniać w odniesieniu do chwili, w której powstał obowiązek zgłoszenia takiego wniosku, a nie do okresu późniejszego;

2) naruszenie art. 116 §1 pkt. 1 lit. b ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. art. 31 i 32 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych przez błędną wykładnię i zastosowanie, a w konsekwencji błędne przyjęcie, iż A. B. nie uwolniła się od odpowiedzialności za zaległości składkowe (...) Spółki z o.o., w sytuacji gdy takie okoliczności faktyczne jak m.in.: zapewnienia ze strony B. (...)'R' (...) sp. z o.o. o przywróceniu drożności odwiertu gazu w U. i wznowię dostawy energii, Udzielenie przez udziałowca pożyczki w kwocie prawie 600 tys., podwyższenie kapitału zakładowego spółki, posiadanie majątku znacznej wartości, nie osiągnięcie przez spółkę stanu niewypłacalności majątkowej, tj. stanu kiedy zobowiązania przewyższają majątek spółki w rozumieniu obowiązujących wówczas przepisów upadłościowych uzasadniało przyjęcie, iż spełniona została przesłanka egzoneracyjna przewidziana w w/w przepisie.

Apelująca wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku w pkt. I i (...) przez zmianę zaskarżonej decyzji Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (...) Oddziału w Ł. z dnia 4 grudnia 2019 r. Nr (...) i stwierdzenie, że A. B. nie odpowiada solidarnie z płatnikiem składek (...) Spółka z o.o. w upadłości likwidacyjnej za jej zaległości z tytułu niezapłaconych składek na ubezpieczenia społeczne, na ubezpieczenie zdrowotne oraz Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych świadczeń Pracowniczych, oraz o zmianę pkt. III zaskarżonego wyroku przez zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sygn. akt III AUa 440/23

Sąd Apelacyjny rozważył sprawę i uznał, że apelacja jest niezasadna.

Sąd I instancji, ustalając stan faktyczny, prawidłowo odwołał się do zebranego materiału dowodowego, należycie rozważył dowody, jak też całokształt okoliczności sprawy, wskazał w jakim zakresie uznał wiarygodność dowodów i przedstawił prawidłową ich weryfikację. Sąd Apelacyjny, zatem w całości podzielił ustalenia Sądu Okręgowego i przyjął jako własne. Sąd Apelacyjny w całości podzielił także dokonaną ocenę prawną i nie stwierdził naruszenia przepisów prawa materialnego.

Należy zauważyć, że w sprawie budzi wątpliwości etap postępowania sądowego związany ze sferą ustaleń faktycznych. Apelująca, kwestionując podstawy faktyczne rozstrzygnięcia, powołała się na subiektywne oceny oraz wynikające z nich własne ustalenia, które jednak nie znajdowały oparcia, ani w zgromadzonym materiale dowodowym, ani też nie odnosiły się do obowiązującego prawa. Sąd I instancji bardzo starannie zebrał oraz szczegółowo rozważył wszystkie dowody – w tym opinie biegłego sądowego (zasadniczą i uzupełniającą) oraz ocenił je w sposób nienaruszający swobodnej oceny dowodów, uwzględniając w ramach tejże oceny zasady logiki i wskazania doświadczenia życiowego, zaś odwołująca nie przedstawiła argumentów uzasadniających skuteczne prawnie podważenia adekwatności dokonanych przez Sąd Okręgowy ustaleń co do treści przeprowadzonych dowodów. Ustalenia sprawy są spójne z dowodami i w tym zakresie nie można mówić od dowolności.

Wymaga przy tym podkreślenia, że wiodącym dowodem w sprawie, stanowiącym podstawę istotnych ustaleń sądu względem przesłanek z art. 116 §1 Ordynacji podatkowej, był dowód z opinii biegłego sądowego. Biegły posiada wiedzę specjalistyczną w dziedzinie ekonomii, a w szczególności jest doradcą restrukturyzacyjnym. Niewątpliwie ustalenia sądu oparte są na ocenach specjalistycznych biegłego i jako takie na pewno nie są dowolne. Zatem obalenie ocen i wniosków biegłego w kwestiach merytorycznie specjalistycznych, wymagało przeciw argumentów na równie wysokim poziomie merytorycznym. Apelująca tego rodzaju argumentacji nie przedstawiła, lecz ograniczyła się do zaprezentowania stanowiska polemicznego.

Mając na uwadze przedmiot sporu należy wskazać, że w niniejszej sprawie organ rentowy bezsprzecznie wykazał tzw. pozytywne przesłanki zawarte w art. 116 §1 Ordynacji podatkowej, wymagane dla ustalenia odpowiedzialności członka zarządu za zaległości spółki. W szczególności udowodnił istnienie zaległości składkowych spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, fakt pełnienia przez odwołującą funkcji członka zarządu spółki w czasie upływu terminu płatności zobowiązań objętych decyzją (poza składkami za luty 2009 r.) oraz bezskuteczność egzekucji skierowanej do majątku spółki. Sąd Najwyższy w uchwale z 13 maja 2009 r., I UZP 4/09 / www.sn.pl / wyjaśnił, że bezskuteczność egzekucji z majątku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, o której mowa w art. 116 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa w zw. z art. 31 ustawy systemowej, może być stwierdzona wyłącznie w postępowaniu w sprawie egzekucji należności z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne, które to postępowanie poprzedzało wydanie decyzji o odpowiedzialności członka zarządu spółki za te należności. Przesłankę bezskutecznej egzekucji rozumieć należy jako sytuację, w której nie ma jakichkolwiek wątpliwości, iż nie zachodzi żadna możliwość zaspokojenia egzekwowanej wierzytelności z jakiejkolwiek części majątku spółki. Konieczne jest więc wszczęcie postępowania egzekucyjnego, w toku którego taka bezskuteczność zostanie stwierdzona. Bezskuteczność egzekucji należności składkowych, jako przesłanka odpowiedzialności członków zarządu za te zobowiązania spółki, musi więc zostać potwierdzona przez organ ubezpieczeń społecznych przed wydaniem decyzji w tym przedmiocie.

Analiza akt sprawy wskazuje, że zaskarżona decyzja o odpowiedzialności osoby trzeciej obejmuje zaległości składkowe z różnych tytułów za okresy: od 5/2014 do 11/2014, 01/2015, od 03/2015 do 03/2017, od 05/2017 do 07/2017, 11/2017, 03/2018, które wraz z odsetkami za zwłokę oraz kosztami egzekucyjnymi wynoszą łącznie 413.069,87 zł. W ocenie Sądu Apelacyjnego, Sąd Okręgowy w niniejszej sprawie prawidłowo ustalił, że dłużna Spółka nie opłacała składek, a w spornym okresie, kiedy powstał stan niewypłacalności, odwołująca była jej jedynym członkiem zarządu, a tym samym jej odpowiedzialność solidarna ze spółką nie obejmowała innych osób. Zarazem A. B., jako członek zarządu spółki z o.o., nie miała żadnych podstaw prawnych by przerzucać na wierzyciela (ZUS) ryzyko i skutki własnych zaniechań, z których wynikły zaległości składkowe (wyrok Sądu Najwyższego z 7 lutego 2012, I UK 303/11). Nie ma wątpliwości prawnych, że na członku zarządu spoczywał obowiązek należytego prowadzenia spraw spółki, w tym terminowego regulowania zobowiązań składkowych.

Jeśli chodzi o pojęcie prawne właściwego czasu do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości, to jest prawna przesłanka obiektywna, ustalana w oparciu o okoliczności faktyczne każdej sprawy. Dla określenia tej przesłanki nie ma znaczenia prawnego subiektywne przekonanie członków zarządu spółki co do czasu właściwego (wyrok Sądu Najwyższego z 18 stycznia 2012, (...) UK 109/11). Tym samym, w tej kwestii nie można poprzestać, jak to uczyniła apelująca, tylko na polemicznych twierdzeniach i subiektywnym przekonaniu, co do konieczności złożenia wniosku o upadłość, zamiast sprzedaży spółki. Zresztą zarzuty apelującej pod adresem opinii biegłego sądowego również zostały wywiedzione z własnego przekonania apelującej, że zarówno egzekucja jak i postępowanie ZUS było nieprawidłowe, a podstaw do ogłoszenia upadłości nie było podczas kierowania spółką przez odwołującą. W tym kontekście należy podkreślić, że wyłącznie polemiczne stanowisko, bez wykazania zasadności zgłaszanych zastrzeżeń, nie zastępuje dowodu w sprawie. To po stronie skarżącej leżała powinność udowodnienia swoich twierdzeń, z których wywodziła skutki prawne. Co więcej, zarzuty skarżącej, stanowią jedynie powtórzenie jej dotychczasowego stanowiska w sprawie, co do którego szczegółowo wypowiedział się zarówno biegły sądowy – w sporządzonych na potrzeby niniejszego postępowania opiniach – jak i Sąd Okręgowy, dla którego opinie biegłego stanowiły podstawę do wydania rozstrzygnięcia w sprawie. Sąd Apelacyjny zgadza się ze spostrzeżeniami Sądu I instancji, że opinie biegłego były spójne i jednoznacznie wyjaśniały kwestie niezbędne do ustalenia przesłanek prawnych odpowiedzialności apelującej. W ocenie Sądu Apelacyjnego, apelująca, pomimo zgłaszanych zarzutów, nie przedstawiła przekonujących argumentów, podważających prawidłowość wyprowadzonych przez biegłego wniosków.

Odnosząc się do konkretnych zastrzeżeń wynikających z treści apelacji, należy zauważyć, że apelująca zarzuciła Sądowi I instancji pominięcie przy rozstrzyganiu sprawy, iż przyjęty przez (...) Spółkę z o.o. model biznesowy poddany był wnikliwej analizie bankowej. Skarżąca zwróciła uwagę, że bank pozytywnie ocenił model biznesowy i w efekcie udzielił Spółce kredytu. Zdaniem apelującej, prowadząc sprawy spółki, zasadnie zatem opierała się na ocenie pochodzącej od profesjonalnej instytucji finansowej, posiadającej pełną wiedzę o możliwościach finansowych spółki. W ocenie Sądu Apelacyjnego powyższe zapatrywanie było błędne. Wyjaśnienia, bowiem w tym miejscu wymaga, że ocena możliwości finansowych Spółki, której dokonano przy udzielaniu kredytu, jak słusznie spostrzegł Sąd I instancji, nie jest zbieżna ze sposobem zarządzania Spółką, w tym realizacją przez Spółkę obowiązków wynikających z prawa upadłościowego i naprawczego. Jakkolwiek ocena dokonywana na potrzeby uruchomienia linii kredytowej opiera się, co do zasady na kompleksowej analizie finansowej danego podmiotu, tak jednak przedmiotem tej oceny jest analiza bieżących i przyszłych dochodów pod kątem terminowej spłaty rat kredytu. Co więcej, jak zasadnie zwrócił uwagę biegły rzeczoznawca w opinii uzupełniającej – banki, zgodnie z art. 70 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. (Dz.U.2024.1646 t.j.) Prawo bankowe, przy udzielaniu kredytu badają zdolność kredytową, ale mogą udzielić kredytu również podmiotom nieposiadającym zdolności kredytowej, jeśli kredyt zostanie należycie zabezpieczony. Nie można zatem utożsamiać oceny dokonywanej przez bank na potrzeby udzielenia kredytu z „rzeczywistą” oceną możliwości finansowych Spółki. W przedmiotowej sprawie ocena dokonana na etapie planowania biznesu, jak wynikało z opinii biegłego, ostatecznie okazała się zbyt optymistyczna. Opierała się bowiem na nietrafionej - od strony technologicznej i logistycznej - koncepcji biznesowej Spółki. Co więcej, źródła dostaw energii cieplnej okazały się przeszacowane, a końcowy produkt został mocno ograniczony, zaś skala działalności i konieczne inwestycje okazały się niewystarczające. Należy podkreślić, że żadna, nawet najlepsza analiza bankowa spółki nie zwalnia członka zarządu z odpowiedzialności na nietrafność podejmowanych decyzji zarządczych. A przy tym wszystkim, przedmiotowa analiza bankowa dotyczyła kondycji spółki z 2011 roku.

W treści apelacji skarżąca, zarzucając Sądowi Okręgowemu zaniechanie wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego wskazała również, że Sąd nie uwzględnił specyfiki działalności prowadzonej przez Spółkę, a co za tym idzie pominął okoliczność, że czasowe przerwy w dostawie gazu są zjawiskiem typowym dla eksploatacji złóż. Wbrew odmiennym zapatrywaniom odwołującej, zarówno Sąd I instancji, jak i biegły, wskazane okoliczności wzięli pod uwagę. Biegły w treści opinii uzupełniającej wprost wyjaśnił: zapewnienia ze strony (...) sp. z o.o., że odwiert zostanie udrożniony, zostały w opinii dostrzeżone przez biegłego i uwzględnione. Zapewnienia te nie zwalniały zarządu z oceny ryzyka prowadzonej działalności. Nie tylko udrożnienie odwiertu było problemem, ale również przewartościowane zasoby gazu i niedoszacowane nakłady inwestycyjne. Jednocześnie Sąd Apelacyjny zauważył, że apelująca zwracała uwagę na to, że Spółka (...) podejmowała działania mające na celu przywrócenie drożności odwiertu gazu i informowała (...) Spółkę z o.o. o planowanych wznowach dostawy ciepła. Odwołująca przedłożyła do akt przedmiotowej sprawy wydruki korespondencji odnoszące się do planowanych wznowień dostawy ciepła (załączniki do pisma z dnia 17 listopada 2021 r. – k. 120-144). Jednak analiza przedstawionych przez odwołującą wydruków, prowadzi do wniosku, że dokumentacja dotyczy okresu począwszy od września 2016 r. Tymczasem, jak wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, brak trwałości dostaw gazu miał miejsce już od 2014 roku, zaś w roku 2016 doszło do trwałego przerwania dostaw gazu, uniemożliwiającego Spółce prowadzenie biznesu, dla którego kluczowe znaczenie miał tani surowiec energetyczny ze złoża gazu U.. Sąd Apelacyjny miał ponadto na względzie, że choć skarżąca przedmiotowej kwestii poświęciła szczególną uwagę, tak jednak w istocie poprzestała na ogólnikowych stwierdzeniach, że czasowe przerwy w dostawie gazu są zjawiskiem typowym dla eksploatacji złóż. Nie wiadomo przy tym jak długie przerwy – w ocenie apelującej – należało uznać za normalne i przede wszystkim jaki wpływ właśnie ta okoliczność miała na niewypłacalność spółki.

W ocenie Sądu Apelacyjnego, przedłożona przez odwołującą korespondencja w sprawie przerw w dostawie gazu, dodatkowo potwierdziła okoliczność pogarszającej się sytuacji spółki, która tak naprawdę w stan niewypłacalności popadła znacznie wcześniej – bowiem w dniu 30 listopada 2014 r. Jak wynika bowiem ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności ze sporządzonej na potrzeby niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego, stan niewypłacalności płatniczej Spółka osiągnęła w dniu 22 października 2013r. W tej dacie Spółka miała bowiem co najmniej dwóch wierzycieli, których wymagalne wierzytelności nie były regulowane (Urząd Gminy L. i J. K. PPHU (...)). A przy tym biegły wskazał, że Spółka już od początku swojej działalności ponosiła straty. Za lata 2011-2015 odnotowała skumulowaną stratę w wysokości 1,16 mln złotych, w następnych latach strata przyrastała. Jednocześnie warto zauważyć, że biegły wypowiedział się szczegółowo w kwestii przerw w dostawach - biegły wyjaśnił, że jeśli wskazane okoliczności są typowe dla branży, w jakiej działa spółka, to powinny być brane pod uwagę na etapie planowania biznesu, przez zapewnienie spółce bufora płynnościowego. Jak wskazał biegły, można było to uczynić np. przez wyprzedzające uruchomienie linii kredytowej, dokapitalizowanie spółki przez jej udziałowca lub zwiększenie kapitału zakładowego przez wprowadzenie do spółki dodatkowego inwestora.

W przekonaniu skarżącej, Sąd I instancji nietrafnie przyjął, że jej samodzielność decyzyjną jako prezesa zarządu, utrudniało funkcjonowanie w grupie spółek powiązanych kapitałowo i osobowo. Zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie, zaś wobec braku merytorycznego uzasadnienia, nie sposób odnieść się wyczerpująco do przedmiotowej kwestii. Z poczynionych w przedmiotowej sprawie ustaleń wynikało, iż Spółka (...) SA była założycielem i jedynym (...) spółki sp. z o.o. Spółka (...) powstała jako spółka celowa, powołana do budowy zakładu suszenia surowców energetycznych i świadczenia usług w tym zakresie przy wykorzystaniu energii cieplnej produkowanej w systemie konwergencji. Zakładano przy tym, że energia będzie produkowana w oparciu o miejscowy gaz ziemny ze złoża U., jako źródło taniej energii cieplnej. Spółka (...) SA (wcześniej (...) sp. z o. o.) do 25.07.2013 r. była też założycielem i głównym udziałowcem spółki (...) sp. z o.o., która była podmiotem zajmującym się wytarzaniem energii elektrycznej i cieplnej oraz właścicielem instalacji kogeneracji, zainstalowanej na terenie odwiertu (...) U.. (...) sp. z o.o. na podstawie umowy z 03.09.2012 dostarczała ciepło dla procesów technologicznych dla spółki (...) sp. z o.o. Mając zatem na uwadze całokształt ujawnionych w sprawie okoliczności, Sąd drugiej instancji zgodził się ze stanowiskiem wyrażonym przez Sąd Okręgowy, że fakt istnienia silnych powiązań między spółkami wiązał się z brakiem obiektywności przy podejmowaniu decyzji przy zarządzaniu Spółką. Silne związki biznesowe pomiędzy spółkami polegały na tym, że spółki zależne realizowały powiązany i spójny biznes energetyczny. Ujawniona sytuacja wiązała się bowiem z tym, że przy podejmowaniu decyzji biznesowych w istocie nie kierowano się dobrem Spółki celowej, lecz przedsięwzięcie oceniano przez wzgląd na wspólne „dobra” powiązanych ze sobą spółek, które tworzyły grupę kapitałową. W tym stanie rzeczy nie przeprowadzano rzeczywistych ocen z punktu widzenia możliwości Spółki, uwzględniających rachunek ekonomiczny i prognozę opłacalności tylko tej jednej spółki. Jak wskazał bowiem biegły: wówczas kryteria efektywności konkretnego podmiotu mają mniejsze znaczenie, bowiem są zdominowane przez cele, efektywność i interesy Grupy jako całości. Zgodzić się zatem należy ze stanowiskiem Sądu Okręgowego, że takie powiązania nie pomogły Spółce, zatem nie ma racji skarżąca, że przedstawione wnioskowanie nie wyniko z żadnych faktów ustalonych w toku postępowania. Sąd Apelacyjny wskazuje też, że fakt istotnych powiązań kapitałowych i synergii wszystkich spółek Grupy kapitałowej, jednoznacznie wynika z ustaleń sprawy arbitrażowej, wszczętej na mocy Regulaminu T-WE i Arbitrażowego Instytutu (...), (...) i inni przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej, z udziałem Unii Europejskiej, sprawa (...)

Apelująca zarzuciła również - pod kątem spełnienia przesłanki egzoneracyjnej - nieuwzględnienie przez Sąd Okręgowy podwyższenia kapitału zakładowego Spółki (art. 116 § 1 pkt 1 lit. b Ordynacji podatkowej). Z takim stanowiskiem apelującej nie można się jednak zgodzić. Kwestia ta nie tylko została wzięta pod uwagę zarówno przez biegłego, jak i przez Sąd, ale również została szczegółowo przeanalizowana. Sąd Apelacyjny raz jeszcze podkreśla, że okoliczność ta świadczy bardziej o działalności kadry zarządczej nastawionej na finansowanie działalności Spółki celem realizacji polityki korporacyjnej, a nie zaś o działalności chroniącej interesy wierzycieli Spółki.

Zdaniem apelującej Sąd Okręgowy sprzecznie z zasadami doświadczenia życiowego ocenił znaczenie pożyczek udzielanych Spółce przez udziałowca. W ocenie Sąd Apelacyjnego zarzut ten nie tylko jest wyrazem subiektywnych poglądów skarżącej, ale również nie został merytorycznie uzasadniony. Niemniej jednak, Sąd Apelacyjny podziela pogląd, że z uwagi na realizowanie powiązanego i uzależnionego od siebie biznesu energetycznego przez spółki, udzielanie pożyczek dla Spółki (...) należało uznać za element wspólnej polityki korporacyjnej spółek. Przy czym polityka ta była realizowana przez spółkę dominującą w ramach funkcjonowania całej grupy kapitałowej i była też przez nią koordynowana.

W ocenie apelującej, Sąd Okręgowy pominął również, w kontekście istnienia przesłanki egzoneracyjnej (art. 116 § 1 pkt 1 lit. b Ordynacji podatkowej), fakt posiadania przez Spółkę majątku znacznej wartości oraz fakt, iż Spółka w latach 2016-2018 nie osiągnęła niewypłacalności majątkowej. Również w tym zakresie Sąd Apelacyjny nie zgadza się ze skarżącą. Okoliczności te zostały wzięte pod uwagę. Co więcej w tej kwestii wyczerpująco wypowiedział się biegły w treści opinii uzupełniającej, wskazując że argument w postaci zachowywania przez spółkę nadwyżki majątku ponad wartość zobowiązań nie miał znaczenia dla ustaleń w zakresie pierwsze, generalnej postaci, tj. tzw. niewypłacalności płatniczej. Ponadto, biegły wyjaśnił, że nie muszą jednocześnie wystąpić obydwie postaci niewypłacalności, żeby mówić o niewypłacalności. Wystarczy bowiem, że wystąpi chociaż jedna z dwóch postaci niewypłacalności.

Odnosząc się zaś do zarzutów apelującej co do rzekomego naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. art. 116 § 1 pkt. 1 lit. b Ordynacja podatkowa w zw. z art. 31 i 32 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, Sąd Apelacyjny zauważa, że w kwestii ustalenia podstawy złożenia wniosku o upadłość, należało odwołać się do pojęcia n iewypłacalności w rozumieniu przepisów prawa upadłościowego oraz prawa upadłościowego i naprawczego. Przepisy te rozróżniają dwie postaci niewypłacalności: niewypłacalność płatniczą oraz niewypłacalność majątkową. Niemniej jednak, należy zwrócić szczególną uwagę na okoliczność, iż podstawy do złożenia wniosku o upadłość występują wówczas, gdy spełniona zostanie chociaż jedna z dwóch wymienionych przesłanek upadłości. Nie jest zatem konieczne – wbrew temu co twierdzi skarżąca – równoczesne występowanie obydwu przesłanek upadłości.

Mając powyższe na uwadze, z trafnych ustaleń sprawy wynika, że spółka stan niewypłacalności osiągnęła już w okresie obejmującym lata 2013-2015, a więc w okresie obowiązywania Przepisów upadłościowego i naprawczego. W związku z powyższym, data powstania stanu niewypłacalności – polegającej na nieregulowaniu wymagalnych zobowiązań pieniężnych – wynikała z analizy biegłego, przeprowadzonej według dwóch wariantów. Według wariantu pierwszego - uwzględniając jako podstawę, najwcześniejsze zidentyfikowane kwoty nieregulowanych wymagalnych zobowiązań wobec co najmniej dwóch wierzycieli - należało przyjąć, że stan niewypłacalności płatniczej Spółka osiągnęła już w październiku 2013r., a konkretnie w dniu 22.10.2013 r., w którym to dniu Spółka miała co najmniej dwóch wierzycieli (Urząd Gminy L. oraz J. K. PPHU (...)), których wymagalne wierzytelności nie były uregulowane. Według wariantu drugiego - zestawiając skalę kwotową i czas trwania zobowiązań przeterminowanych z parametrem w postaci 10% średniej sumy bilansowej, ustalonej przez biegłego na bazie informacji przedstawionych w opinii zasadniczej na str. 19 dla roku 2017 i odniesionej do lat 2014-2016 - cechę trwałości stwierdzonej niewypłacalności można było przypisać dopiero według stanu spółki na koniec listopada 2014r. W tej dacie skumulowana suma przeterminowanych zobowiązań przekroczyła poziom 10% średniej sumy bilansowej przyjętej umownie dla roku 2014 i zarazem przeterminowanie zobowiązań wobec wielu wierzycieli trwało dłużej niż 3 miesiące.

W zakresie definicji niewypłacalności – jako stanów dłużnika zobowiązujących jego zarząd do złożenia wniosku o upadłość – w przedmiotowej sprawie zastosowanie miały wskazane przez Sąd Okręgowy przepisy prawa upadłościowego i naprawczego (do 31.12.2015r.) oraz przepisy prawa upadłościowego (od 01.01.2016 r.) . Jak wskazano w treści opinii, z badań i ustaleń poczynionych przez biegłego, przeprowadzonych na podstawie dostępnych przy jej sporządzaniu informacji i dokumentów, wynika, że w badanym okresie (obejmującym lata 2013 – 2018) w sposób nie budzący wątpliwości w odniesieniu do Spółki wystąpiła przed datą złożenia przez zarząd spółki wniosku o jej upadłość, jedna postać niewypłacalności, tzw. niewypłacalność płatnicza. W związku z tym, ta postać niewypłacalności wyznaczyła formalną podstawę i określiła początek biegu terminu na złożenie przez zarząd spółki wniosku o jej upadłość. Natomiast dokładny termin wystąpienia stanu niewypłacalności płatniczej, uzależniony jest od sposobu rozumienia tej postaci niewypłacalności, ze względu na istotność tego stanu i jego ustawową definicję zawartą w przepisach upadłościowych. W przedmiotowej sprawie wystąpienie niewypłacalności płatniczej w obydwu rozważanych wariantach wystąpiło w okresie obowiązywania przepisów Prawa upadłościowego i naprawczego i trwało po zmianie nazwy ustawy na Prawo upadłościowe (od 01.01.2016 r.). I tak:



niewypłacalność polegająca na nieregulowaniu wymagalnych zobowiązań pieniężnych w literalnym (rygorystycznym) rozumieniu tej postaci niewypłacalności według prawa upadłościowego i naprawczego wystąpiła w dniu 22.10.2013 r.,



niewypłacalność polegająca na nieregulowaniu wymagalnych zobowiązań pieniężnych jako zjawisko trwałe wystąpiła w dniu 30.11.2014 r.

Zatem, jak słusznie wskazał biegły, starannie działający zarząd, wobec sytuacji narastających od 2014 roku trudności logistycznych i strukturalnych w funkcjonowaniu spółki, winien na bieżąco monitorować sytuację finansową spółki w zakresie regulowania wymagalnych zobowiązań i powinien na bieżąco uzyskiwać wiedzę na temat skali i ciągłości czasowej zjawiska nieregulowania wymagalnych zobowiązań pieniężnych. W takiej sytuacji zarząd winien na bieżąco uzyskać wiedzę o osiągnięciu przez spółkę stanu niewypłacalności i powinien złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości spółki najpóźniej w ciągu 14 dni, tj. najpóźniej w dniu 14.12.2014 r. (licząc od daty 30.11.2014 r.).

Zobowiązanie zarządu do złożenia wniosku we właściwym czasie było podyktowane koniecznością respektowania interesów wierzycieli i wynikało z obowiązujących wówczas przepisów prawa upadłościowego i naprawczego. Złożenie we wskazanym wyżej terminie wniosku o upadłość dawało szanse na to, że wierzyciele będą równomiernie zaspokajani według kategorii i zasad przewidzianych w przepisach prawa upadłościowego. Choć nie jest to równoznaczne z gwarancją pełnego zaspokojenia wszystkich wierzycieli, to jednak dawało szanse na równomierne i częściowe zaspokojenie wierzycieli (w malejącej z upływem czasu proporcji). Sąd Apelacyjny jednocześnie podkreśla, że zarząd spółki mógł też wnioskować o wszczęcie postępowania zapobiegającego upadłości. W stanie prawnym, obowiązującym do końca 2015 r., przez postępowanie zapobiegające upadłości można rozumieć postępowanie naprawcze.

W związku z powyższym, zarząd Spółki, w celu przyczynienia się do zapobieżenia upadłości i w celu ochrony interesów ogółu wierzycieli, mógł złożyć oświadczenie o wszczęciu postępowania naprawczego i należało to uczynić wtedy, gdy spółka była jeszcze wypłacalna lub w okresie, w którym spółka była już wprawdzie w stanie niewypłacalności, ale stan ten w zakresie stwierdzonej postaci niewypłacalności, tj. w zakresie nieregulowania wymagalnych zobowiązań pieniężnych, nie był stanem trwałym. Wg wniosków opinii biegłego, stan taki występował przed 30.11.2014 r. i wtedy mogły i powinny być wszczynane działania zapobiegające upadłości. Zaś po 30.11.2014 r., zarząd nie miał już innego wyjścia, jak tylko złożenie wniosku o upadłość, przy czym w tamtym czasie do zarządu należało określenie, o jaką formę upadłości wnioskuje - o upadłość układową czy o upadłość likwidacyjną.

Rozpatrując zatem kwestię ewentualnego braku winy odwołującej, należy wskazać, że jako jedyny członek zarządu spółki była zobowiązana do starannego działania w interesie spółki. W związku z tym była zobowiązana na bieżąco monitorować i analizować sytuację ekonomiczno-finansową spółki i jej otoczenie. Ustalenia z bieżącej analizy zdarzeń gospodarczych oraz sytuacji spółki powinny być jej znane jako członkowi zarządu i powinny być rozważane jako zobiektywizowany obraz sytuacji spółki, z pominięciem perspektywy gospodarczej całej grupy kapitałowej. W związku z tym, skarżąca wypełniając obowiązki członka zarządu, winna była posiadać wiedzę co do obiektywnych okoliczności, wśród nich wymienić należy:



koncepcję biznesową Spółki, która od strony technologicznej i logistycznej okazała się nietrafiona – jak wynika z treści opinii biegłego źródła dostaw energii cieplnej, oparte na gazie z odwiertu U., okazały się przeszacowane; w założeniach przyjęto nieosiągalne w praktyce parametry dostarczanego ciepła 90/70 st. C i trwałość dostaw ciepła, brak trwałości dostaw gazu (od roku 2014), a następnie przerwanie dostaw gazu w połowie roku 2016 uniemożliwiły spółce prowadzenie biznesu, dla którego kluczowe znaczenie miał tani surowiec energetyczny ze złoża gazu U.;



realizowane niskie poziomy sprzedaży i bariery logistyczne, blokujące uzyskanie poziomów sprzedaży gwarantujących dodatnie wyniki;



wyniki finansowe spółki pokazujące w latach 2012-2018 narastającą z roku na rok skumulowaną stratę netto;



ujemne przepływy pieniężne i pogarszające się wskaźniki płynności finansowej, uniemożliwiające realizację (finansowanie) potrzebnych zakupów inwestycyjnych oraz finansowanie działalności operacyjnej.

Tymczasem skarżąca w treści wywiedzionej apelacji po raz kolejny powołuje się wyłącznie na subiektywne przesłanki, które oczywiście mogły mieć wpływ w procesie decyzyjnym w sprawie złożenia wniosku. Co prawda przesłanki subiektywne mogły powodować przekonanie prezesa zarządu spółki, że nie nadszedł jeszcze właściwy czas na złożenie wniosku o upadłość spółki, a tym samym wniosek o upadłość jest przedwczesny. Niemniej jednak, jak wynika z wniosków miarodajnej opinii biegłego, przesłanki te (w subiektywnym odczuciu) mogły wskazywać na przedwczesność wniosku o ogłoszenie upadłości, ale już nie upadłości układowej. Według specjalistycznej oceny biegłego sądowego, racjonalna ocena przesłanek subiektywnych, wskazywała na ich ograniczoną siłę i ograniczony czas działania. Biegły przekonująco argumentował, że zestawienie przesłanek obiektywnych i subiektywnych, jakie powinien lub mógł brać pod uwagę racjonalnie i starannie działający zarząd, przy ocenie sytuacji spółki, wskazuje na wyraźną przewagę przesłanek obiektywnych, przemawiających za złożeniem wniosku o upadłość w terminie do 14.12.2014 r. Należy przy tym zauważyć, że w grudniu 2014 r. istniały warunki uzasadniające upadłość układową jako formę upadłości restrukturyzacyjnej. Upadłość taka, po jej skutecznym przeprowadzeniu, pozwoliłaby na oddłużenie spółki i jej zrestrukturyzowanie od strony produktowej i sprzętowej.

W myśl poglądu orzecznictwa, w przypadku kwestionowania decyzji przez członka zarządu spółki, to on winien był również wykazać istnienie przesłanki uwalniającej od odpowiedzialności. To na nim spoczywał ciężar dowodzenia braku odpowiedzialności na podstawie art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej (m.in. wyrok NSA z 14.09.2005 r., sygn. FSK 2062/04, LEX nr 173087). W prawidłowo ustalonym stanie faktycznym, istotnym w sprawie okazał się dowód z wiarygodnej opinii biegłego sądowego, z której jednoznacznie wynika, że w sprawie nie ujawniła się przesłanka uwalniająca odowłującą od tej odpowiedzialności.

Odnosząc się zaś do powtarzanego w toku całego postępowania twierdzenia, że skarżąca mogła pozostawać w uzasadnionym przekonaniu co do przedwczesności zgłoszenia upadłości, należy podzielić stanowisko, że winę członka zarządu spółki prawa handlowego należy oceniać według kryteriów podwyższonej staranności uwzględniającej podwyższone ryzyko gospodarcze związane z prowadzeniem tej działalności (wyrok NSA z 10.04.2018 r., I (...), LEX nr 2494679). Ze względu na brak zdefiniowania pojęcia winy w ordynacji podatkowej należy w tym zakresie sięgać do wzorców wypracowanych w prawie cywilnym. Przyjąć zatem należy, że w komentowanym przepisie chodzi o każdą postać winy, a nie tylko o winę umyślną (wyrok NSA z 30.06.2017 r., I (...), LEX nr 2342673). Przesłanka braku winy dotyczy więc zarówno winy umyślnej, jak i nieumyślnej, a tej ostatniej zarówno w postaci lekkomyślności, jak i niedbalstwa (wyrok NSA z 28.03.2018 r., (...) 817/16, LEX nr 2482525). NSA w wyroku z 12.02.2002 r. ( (...) SA (...), P.. Pod. 2002, nr 9, s. 63), rozważając kryterium braku winy, stwierdził, że jako kryterium w tym zakresie powinno się przyjąć obiektywny miernik staranności, jakiej można wymagać od strony należycie dbającej o swoje interesy. Na brak winy można się więc powoływać jedynie w sytuacji, gdy członek zarządu nie miał żadnych możliwości prowadzenia spraw spółki, a brak tych możliwości wynikał z przyczyn od niego całkowicie niezależnych (np. obłożna choroba) - wyrok NSA z 28.03.2018 r., (...) 817/16, LEX nr 2482525). Osoba zainteresowana (w tym członek zarządu) winna wykazać brak winy, czyli udowodnić stosowną argumentacją swoją staranność oraz fakt, że uchybienie określonemu obowiązkowi było od niej niezależne. W tym kontekście niezgłoszenie upadłości we właściwym czasie, na skutek konsekwentnie przytaczanych okoliczności o niewątpliwie subiektywnym charakterze, nie zwalnia członka zarządu od odpowiedzialności za zaległości spółki na podstawie przesłanki braku zawinienia, o której mowa w art. 116 § 1 o.p. (R. Dowgier [w:] Ordynacja podatkowa. Komentarz aktualizowany, red. L. Etel, LEX/el. 2021, art. 116).

Podsumowując, w rozpatrywanej sprawie zaistniały wszystkie przesłanki pozytywne warunkujące odpowiedzialność z tytułu pełnionej funkcji członka zarządu za zaległości spółki. Jednocześnie skarżąca nie wykazał, aby wystąpiła którakolwiek z przesłanek negatywnych pozwalających na wyłączenie jej odpowiedzialności.

Mając na uwadze przedstawioną ocenę prawną, Sąd Apelacyjny na podstawie art. 385 k.p.c. oddalił apelację. Na podstawie art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 98 § 1 i § 3 k.p.c. w zw. z art. 99 k.p.c. i § 2 pkt 7 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22.10.2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 265, ze zm.) zasądził od apelującej na rzecz organu rentowego zwrot kosztów zastępstwa procesowego za postępowanie apelacyjne w stawce przepisowej.

SSA Jolanta Hawryszko